Fall: Der erfolglose Bieter beim Vergabeverfahren nach der FFAV

in Anlehnung an Huerkamp, EnWZ 2015, 195

A. Sachverhalt

Am 1.08.2015 führte die BNetzA ein Vergabeverfahren nach der FFAV durch. Die Gebotsmenge betrug 150 MW. An diesem nahmen H, I, J und K teil. Die Gebote für ihre Projekte hatten folgenden Umfang

Bieter	Projekt	Gebotswert in ct./kWh	Gebotsmenge
H	Projekt 1	15	100 MW
I	Projekt 2	20	25 MW
J	Projekt 3	25	25 MW
K	Projekt 4	30	25 MW

Nach der Durchführung des Zuschlagsverfahrens erhielten A, B und C den Zuschlag für Ihre Gebote. K hingegen erhielt aufgrund dass das Ausschreibungsvomunen bereits erschöpft war keinen Zuschlag. Dieses Ergebnis gibt die BNetzA, unter Beachtung der Regelung des § 14 FFAV, durch Veröffentlichung auf ihrer Internetseite bekannt.

K möchte dies jedoch nicht hinnehmen. Nach seiner Ansicht hätte das Gebot von I, wegen Verstoß gegen § 10 Abs. 2 Nr. 1 FFAV, vom Zuschlagsverfahrens ausgeschlossen werden müssen und er hätte beim ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens den Zuschlag erhalten müssen.

Hinweis: Es ist davon auszugehen, dass die Annahme von K den Tatsachen entspricht.

B. Frage: Was ist dem K zu raten, um doch noch einen Zuschlag für sein Gebot zu erhalten?

C. Lösungshinweise

Gem. § 39 Abs. 1 S. 1 FFAV könnte der K die BNetzA zur Erteilung des Zuschlags verpflichten. Hierfür ist es notwendig, dass K den richtigen Rechtsbehelf verwendet und dieser Erfolg hat. In diesem Zusammenhang sind insbesondere zwei Punkte zu überlegen.

1. Welcher Rechtsweg ist für K einschlägig?

Für K könnte der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet sein. Dies aber nur dann, wenn es sich um eine öffentlich - rechtliche Streitigkeit handelt, welche nicht verfassungsrechtlicher Art ist und es keine Sonderzuweisung an ein anderes Gericht gibt. Der Zuschlag wird von der BNetzA erteilt. Insoweit ist der Verwaltungsverfahrensweg gem. § 40 VwGO eröffnet. Jedoch könnte die Sonderzuweisungsnorm des § 85 Abs. 4 EEG i.V.m §§ 65 ff. EnWG dem entgegenstehen. Entsprechend diesen ist gem. § 75 Abs. 1 EnWG gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde die Beschwerde zulässig. Über diese entscheidet gem. § 75 Abs. 4 EnWG das am Sitz der Regulierungsbehörde zuständige OLG. Somit ist nicht der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 VwGO eröffnet, sondern der Weg zu den Zivilgerichten. Bei der BNetzA ist dies der Kartellsenat des OLG Düsseldorf

2. Hat die einzulegende Beschwerde Aussicht auf Erfolg?

Nach § 75 Abs. 1 EnWG könnte die Beschwerde des K gegen die Entscheidung der BNetzA, er erhielte keinen Zuschlag für sein Gebot, Aussicht auf Erfolg haben, wenn diese zulässig und begründet ist.

a. Zulässigkeit der Beschwerde

Vorliegend könnte die Beschwerde von K zulässig sein. Hiervon ist dann auszugehen, wenn diese gem. § 75 EnWG statthaft ist, K zur Beschwerde gem. § 75 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 66 Abs. 2 EnWG befugt ist, die Beschwerde gem. § 78 Abs. 1 EnWG von K innerhalb eines Monats bei der BNetzA eingelegt wurde und diese innerhalb eines Monats gem. § 78 Abs. 3 EnWG begründet wurde. Zudem muss K Beteiligter am Verfahren gem. § 79 EnWG seinund den Anwaltszwang gem. § 80 EnWG beachtet haben

aa. Statthaftigkeit der Beschwerde

Zunächst könnte seitens K eine Anfechtungsbeschwerde gem. § 75 Abs. 1 EnWG neben der Verpflichtungsbeschwerde statthaft sein. Hiervon ist dann auszugehen, wenn sich die Beschwerde gegen eine Entscheidung der Regulierungsbehörde ( BNetzA und Landesregulierungsbehölrde, § 54 EnWG richtet und ein Rechtsschutzbedürfnis bei K vorliegt. Vorliegend hat die BNetzA gehandelt. Der Begriff der Entscheidungen umfasst in aller Regel Verwaltungsakte. Insofern müsste es sich beim erteilten Zuschlag gegenüber I um einen Verwaltungsakt gem. § 35 VwVfG handeln. Vorliegend erteilt die BNetzA dem I den Zuschlag für sein Gebot. § 12 FFAV belässt der BNetzA beim Zuschlagsverfahren keinen eigenen Entscheidungsspielraum für die Bewertung der Angebote. Dennoch entscheidet diese über den Ausschluss von Angeboten und Bietern gem. § 9 Abs. 3 FFAV i.V.m. § 10 FFAV und § 11 FFAV. Somit liegt eine Entscheidung der Regulierungsbehörde vor. Ein Rechtschutzbedürfnis des K ist als gegeben anzusehen. Somit ist die Anfechtungsbeschwerde des K zunächst statthaft.

Anmerkung: Dieser Möglichkeit steht allerdings § 39 Abs. 2 S. 2 FFAV entgegen. Jener verbietet die Anfechtung von drittbegünstigenden Erteilungen des Zuschlags und der Ausstellung der Förderberechtigung, Ausschluss der negativen Konkurrenten Klage. In Bezug auf diesen Ausschluss stellt sich die Frage, ob durch diesen noch der effektive Rechtsschutz gem. Art. 19 Abs. 4 GG gewahrt bleibt. Dieser Frage wird u.a. im folgenden Artikel nachgegangen.

Dennoch könnte die Verpflichtungseschwerde des K, positive Konkurentenklage im vorliegenden Fall gem. § 75 Abs. 3 S. 1 EnWG statthaft sein, wenn dieser einen Verpflichtungsantrag bei der BNetzA gestellt hat und die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung (hier die Verweigerung des Zuschlags auf sein Angebot), durch die er in seinen Rechten verletzt ist, dargelegt hat. K hat aufgrund dass das Ausschreibungsvolumen bereits erschöpft war keinen Zuschlag erhalten. Dies aber nur dadurch, dass I unrechtmäßig einen Zuschlag für sein Projekt erzielen konnte. Dies bedeutet für K kein Recht auf Förderung seines Projekts. Somit ist die Verpflichtungsbeschwerde des K gegen die Entscheidung der BNetzA statthaft, soweit dieser einen entsprechenden Verpflichtungsantrag stellt. Auch ist kein Vorverfahren, wie es § 68 VwGO für die Anfechtungsklage und Verpflichtungsklage vorsieht, nach dessen Wortlaut nicht erforderlich.

bb. Beschwerdebefugnis

Ferner könnte K im vorliegenden Fall gem. § 75 Abs. 2 EnWG beschwerdebefugt sein, wenn dieser gem. § 66 Abs. 2 Nr. 1 EnWG am Verfahren vor der Regulierungsbehörde, als derjenige der das Verfahren beantragt hat, beteiligt ist und durch die Entscheidung der BNetzA beschwert ist. Die BNetzA verweigert den K den Zuschlag, wobei dieser jenen erhalten hätte, wenn das Verfahren rechtmäßig abgelaufen wäre. Somit ist K beschwert und auch gem. § 75 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 66 Abs. 2 EnWG als Beschwerdeführer zur Beschwerde befugt.

cc. sonstige Zulässigkeitsanforderungen

Soweit K die Einlege- und Begründungsfrist für die Beschwerde gem. § 78 Abs. 1 EnWG und § 78 Abs. 3 EnWG beachtet, am Beschwerdeverfahren gem. § 79 EnWG beteiligt ist und den Anwaltszwang nach § 80 EnWG beahtet, ist seine Beschwerde zulässig.

b. Begründetheit der Beschwerde

Im vorliegenden Fall könnte die Beschwerde des K gem. § 83 Abs. 2 EnWG begründet sein, wenn die Entscheidung der Regulierungsbehörde unzulässig (formell rechtswidrig) oder unbegründet (materiell rechtswidrig) ist. Wegen mangelndn Angaben im Sachverhalt soll eine tiefergehende Prüfung der Begründetheit an dieser Stelle nicht erfolgen.

D. Ergebnis:

Soweit die Verpflichtungsbeschwerde des K nicht nur zulässig ist, sondern auch begründet, kann dieser gem. § 39 Abs. 1 S. FFAV die Erteilung des Zuschlags für sein Gebot von der BNetzA verlangen. Infolge dessen knn die BNetzA gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 FFAV die Gebotsmenge in der folgenden Ausschreibungsrunde entsprechend reduzieren. Dies tritt jedoch erts mit formeller Rechtskraft der Entsheidung ein. Damit der K bis zu diesem Zeitpunkt (endgültiger Abschluss des Verfahrens) nicht abwarten muss, ist es ihm möglich vorläufigen Rechtsschutz gem. § 85 Abs. 4 EEG i.V.m. § 76 Abs. 3 i.V.m. 72 EnWG zu beantragen.

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