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Inhaltsverzeichnis des Artikels

Kommunalrecht in der Energiewirtschaft

Zusammenhang zwischen Kommunalrecht un der Energieversorgung, insbesondere das Kommunalwirtschaftsrecht


A. Quellen
Rechtsgrundlagen / Gesetze - in Thüringen: Thüringer Gemeinde- und Landkreisordnung (Thüringer Kommunalordnung - ThürKO -)
Eine allgemeine Zusammenfassung der Rechtsfragen nimmt Wolff, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, auf S. 179 ff. vor.


B. Einleitung
Das Kommunalrecht weist mit der Energiewirtschaft eine Verbindung insbesondere deshalb auf, weil Selbstverwaltungskörperschaften einen Daseinsvorsorgeauftrag in den Kommunen zu erfüllen haben. Die Energiewirtschaft ist allerdings zugleich ein Wirtschaftszweig, in dem auch kommerzielle Geschäftstätigkeit stattfindet. Zwischen Daseinsvorsorge und wirtschaftlicher Betätigung einer Gemeinde spielt sich in der Regel auch das Spannungsverhältnis zwischen dem Kommunalrecht und der Tätigkeit einer Kommune in der Energiewirtschaft.

Prinzipiell ist eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen denkbar - auch im Bereich der Energiewirtschaft. In Thüringen sind für die Energieversorgung gerade auch einige Erleichterungen bei der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen zu beobachten. Die Gemeinden versuchen auch gegenwärtig verstärkt die Möglichkeiten der wirtschaftlichen Betätigung zu nutzen. Ein gewisser Trend zur "Rekommunalisierung" der Daseinsvorsorge ist zu beobachten.

Auch, wenn Gemeinden sich wirtschaftlich betätigen können, müssen sie nicht nur die kommunalrechtlichen Vorgaben beachten, sondern auch europarechtliche Grenzen im Hinblick auf das Wettbewerbs-, Beihilfe- und Vergaberecht beachten.


C. Rechtsfragen
An der Schnittstelle zwischen der Energiewirtschaft und dem Kommunalrecht treten insbesondere Fragen auf, ob und wie Gemeinden Wirtschaftsprojekte im Bereich der Energiewirtschaft kommunalrechtlich und in sonstiger Hinsicht (Europarecht / Wettbewerb / Beihilfe / Auftragsvergabe) durchführen dürfen. Im Einzelnen sind folgende Fragestellungen denkbar:

1. Ist die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde zulässig?
Die häufig anzutreffende Rechtsfrage ist in der Praxis die nach der Rechtmäßigkeit von Handlungen der Gemeinde, die eine wirtschaftliche Betätigung zum Gegenstand haben - zum Beispiel durch Gründung eines Unternehmens.

2. Unter welchen Voraussetzungen können Bürger an einem kommunalen Energieprojekt beteiligt werden?

3. Inwiefern darf ein kommunales Unternehmen außerhalb des Gemeindegebietes tätig werden?

4. Hat eine Verfassungsklage der Gemeinde (wegen Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG) Aussicht auf Erfolg?

5. Sind Maßnahmen der Rechtsaufsicht gegenüber einer Gemeinde rechtmäßig

    • Rechtsaufsichtsbehörde kann die Betätigung / Gründung eines Unternehmens usw. untersagen; in diesem Fall stellt sich die Frage, ob eine solche Untersagung insbesondere materiellrechtlich zulässig ist;
    • die Gemeinde kann gegen die Untersagung mit einem Rechtsmittel vorgehen; in diesem Fall lautet die Frage, ob die Gemeinde mit dem Rechtsmittel erfolg haben wird (Zulässigkeit und Begründetheit der entsprechenden Klage);

6. Anwendbarkeit der Regeln für wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde
Eine mitunter auch eigenständig bedeutsame Frage ist, inwiefern Regelungen über die Kommunalwirtschaft anzuwenden sind und inwiefern die (hiervon abzugrenzenden) Fragen des hoheitlichen Handelns der Gemeinde betroffen sind.

7. Welche genaue Rechtsform darf die Kommune für ein Unternehmen wählen?
§§ 71 Abs. 1 ThürKO i. V. m. § 73 Abs. 1 Nr. 5 ThürKO

8. Darf die Gemeinde Stromerzeugungsanlagen (insb. auch EEG-Anlagen) so planen, wie sie möchte?
Hiervon abzugrenzen sind Fragen im Hinblick auf die Planung von Energienetzen - vgl. dazu Artikel zu Planungsrecht in der Energiewirtschaft.

9. Welche Regeln gelten für Verträge der Kommune im Zusammenhang mit Projekten in der Energiewirtschaft?
Kann die Gemeinde Aufträge frei vergeben? Was haben kommunale Energieversorgungsunternehmen zu beachten (Vergaberecht)? Was ist bei Konzessionsverträgen zu beachten - ist das auch öffentliche Auftragsvergabe?

10. Besonderheiten im Wettbewerbs- und Kartellrecht
Ist z. B. ein kommunales Unternehmen marktbeherrschend?

11. Erfolgsaussichten der Klage eines Wettbewerbers gegen eine Kommune
Wegen drittschützender Wirkung des § 71 Abs. 2 Nr. 4 ThürKO ist eine solche Klage zulässig sein. Für die Entscheidung hierüber sind Verwaltungsgerichte zuständig. Eine entsprechende Leistungsklage vor Verwaltungsgerichten ist dann zulässig, sofern Dritter in eigenen Rechten betroffen ist.


D. Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung durch eine Kommune


1. Liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde vor?
(Anwendbarkeit der §§ 71 ff. ThürKO)

a. Außerhalb der Verwaltung

b. Unternehmen gründen, übernehmen, sich an diesen beteiligen
Umfasst auch wesentliche Erweiterungen der Tätigkeit derartiger Unternehmen.

Im Hinblick auf mittelbare Beteiligungen (Beispiel: Tochtergesellschaft einer städtischen GmbH) gilt das Kommunalwirtschaftsrecht in Thüringen entsprechend wegen § 74 Abs. 2 ThürKO.

2. Zulässige Rechtsform
Gem. § 71 Abs. 1 ThürKO sind folgende Rechtsformen zulässig:
    • § 71 Abs. 1 Nr. 1 ThürKO: Eigenbetrieb,
    • § 71 Abs. 1 Nr. 2 ThürKO: kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts,
    • § 71 Abs. 1 Nr. 3 ThürKO: Rechtsformen des Privatrechts (d. h. auch eine Aktiengesellschaft ist möglich!)
In Thüringen gelten auch keine Einschränkungen im Hinblick auf den Einsatz der Aktiengesellschaft als Rechtsform.

3. Schrankentrias des § 71 Abs. 2 ThürKO

a. Öffentlicher Zweck, Nr. 1
Im Vordergrund steht das Gemeinwohl. In § 2 ThürKO ist die Liste der Aufgaben einer Gemeinde ausdrücklich genannt (u. a. Versorgung mit Energie).
Was nicht zulässig, ist eine rein fiskalische Zielsetzung, also ausschließlich Gewinnerzielung als Zweck des Unternehmens ist unzulässig.

b. Leistungsfähigkeit / Bedarf, Nr. 2
Faktoren, die dabei zu beachten sind:
      • Einwohnerzahl,
      • Finanzkraft
      • Gesamtumfang der wirtschaftlichen Betätigung.

c. Subsidiarität, Nr. 4
In der ThürKO ist die strenge Subsidiarität vorgesehen, d. h. die Kommune darf sich wirtschaftlich nur dann betätigen, wenn sie die Aufgabe besser als ein Privater übernehmen kann. Für die Energieversorgung gilt - wie für andere Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge - die Ausnahme des § 71 Abs. 2 Nr. 4 S. 2 ThürKO.
Zu beachten ist allerdings, dass Dienstleistungen (Beispiel: Energiedienstleistungen) nicht uneingeschränkt mitgeboten werden können (nur dann ,wenn von untergeordneter Bedeutung!).


4. Örtlichkeitsgrundsatz, § 71 Abs. 5 ThürKO
Folgt bereits aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG.

Gem. § 71 Abs. 5 ThürKO gilt die sog. "Außerörtlichkeitsklausel". Daraus folgen einige Zusatzvoraussetzungen für den Fall, dass Gemeindegrenzen überschritten werden:
    • Genehmigung bzw. Anzeige gem. § 71 Abs. 5 ThürKO,
    • Interessen der anderen beteiligten Gemeinden werden berücksichtigt.
Allgemein muss nicht ausschließlich der Gemeindegrenzen gewirtschaftet werden, es muss irgendein plausibler Anknüpfungspunkt zur örtlichen Gemeinschaft und ihrer Versorgung bestehen.

5. Keine Schädigung von Betrieben der Privatwirtschaft
§ 71 Abs. 3 ThürKO
Die Vorschrift bezieht sich in erster Linie auf das Wettbewerbsrecht. Geringere Bedeutung für die Gründung bzw. Aufnahme der Tätigkeit durch die Kommune selbst.
Eventuelle Verstöße können nach Aussage der Kommentatoren zur ThürKO auch auf dem Verwaltungsrechtsweg geahndet werden. Offen bleibt, mit welchem Klageziel.


6. Weitergehende Voraussetzungen im Falle der privaten Rechtsform
§ 73 ThürKO!
Insb. die Genehmigungspflicht gem. § 73 Abs. 1 S. 4 ThürKO ist zu beachten.

7. Keine hoheitliche Aufgabe
(siehe allerdings auch bereits die Frage der Anwendbarkeit)


E. Fallbeispiel
Ein Fallbeispiel zum kommunalrechtlichen Zusammenhang der Projekte in der Energiewirtschaft finden Sie hier.


F. Ergänzende und weiterführende Informationen
Andere relevante, interessante Sachverhalte in diesem Zusammenhang:
  • wenn ein Stadtwerk Anteile an einer Gesellschaft im Ausland erwirbt, die Fernwärme produziert und verkauft, stellt sich ein Problem des Örtlichkeitsprinzips im Kommunalrecht;
  • im Falle von Konzessionsverträgen handelt es sich um kein Vergaberechtliches Problem, sondern in erster Linie um ein wettbewerbs- bzw. kartellrechtliches; neben der Frage, wie ein Vertragspartner für den Konzessionsvertrag einer Gemeinde ermittelt wird, kann sich dieses Thema auch bei der Frage der Leistungsfähigkeit auswirken, falls die Gemeinde einen Konzessionsvertrag mit einer Eigengesellschaft abschließen will, die das Energieversorgungsnetz von dem bisherigen Betreiber gem. § 46 Abs. 2 EnWG entgeltlich übernehmen muss.

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