Antje Zimmerlich/Ulf Müller∗

Entgeltberechnung bei Infrastrukturzugang (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB)

A. Hintergrund

Nicht erst die Entscheidung der Kommission in Sachen Microsoft[1] hat das praktisch relevante Problem aufgeworfen, wie im Falle des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EGV bzw. § 19 Abs. 2 GWB durch Verweigerung des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen zu verfahren ist. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen das Mißbrauchsverbot angenommen werden kann, ist in wesentlichen Punkten durch den EuGH[2] sowie auf deutscher Ebene geklärt. Die Durchsetzung eines entsprechenden Anspruchs auf Zugang durch den jeweiligen Petenten löst jedoch auf der Gegenseite, bei dem marktbeherrschenden Unternehmen, einen Anspruch auf Kompensation aus. Diesen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt hält für das deutsche Recht § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ausdrücklich fest. Seine Rechtfertigung findet der Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Zugangsentgeltes unabhängig von dieser einfachgesetzlichen Regelung im verfassungsrechtlich verbürgten Schutz des Eigentums. Eine im Allgemeinwohl, hier dem Schutz des Wettbewerbs, begründete Beeinträchtigung des Eigentums durch Verpflichtung zur Gewährung von Zugang zu wesentlichen Einrichtungen ist nach den verfassungsrechtlichen Regelungen nicht kompensationslos hinzunehmen. Wie das Entgelt jedoch in concreto berechnet wird, verschweigen Gesetze und Gerichte. Ein zentrales Problem bei der Gewährung des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen ist somit noch ungelöst.[3] Dabei hängt die Durchsetzung, bzw. noch allgemeiner gefaßt, die Nachfrage nach Nutzung fremder Infrastruktureinrichtungen nicht unwesentlich davon ab, wie hoch das dem Einrichtungsinhaber hierfür zu zahlende angemessene Entgelt ausfällt.

Auf deutscher und europäischer Ebene haben Hinweise der Normgeber bzw. Behörden/Gerichte über die Art und Weise der Entgeltberechnung Ausnahmecharakter, bestenfalls sind sie sehr rudimentär gehalten. In der Begründung zur 6. GWB-Novelle, mit der § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB eingeführt wurde, äußerte sich lediglich der Bundesrat in seiner Stellungnahme zur Entgeltberechnung. Seine Anmerkung beschränkte sich dabei auf die wenig weiterführende Aussage, dass bei der Berechnung des Entgeltes neben den Grenzkosten der Nutzung durch ein drittes Unternehmen weitere mit der Einrichtung in unmittelbarem Zusammenhang stehende Aufwendungen in angemessener Weise zu berücksichtigen seien.[4] In der Regierungsbegründung findet sich daneben die allgemeine Aussage, dass mit dem neuen Regelbeispiel der wettbewerbspolitische Grundsatz, Pioniergewinne als Innovationsanreiz zu akzeptieren, nicht in Frage gestellt werden solle.[5] Diese Aussage kann in Bezug auf die Entgeltbemessung als Anerkennung von Gewinnzuschlägen gewertet werden. Auf europäischer Ebene besteht ein vergleichbarer Ansatz. So wies der Generalanwalt Jacobs in seinen Schlußanträgen in der Sache Oscar Bronner darauf hin, dass die Zugangsgewährung zu einer Einrichtung nur gegen Zahlung eines Ausgleichs erfolgen muss. Das zu zahlende Entgelt solle einen vollen Ausgleich enthaltendass. Dadurch beinhaltet das Zugangsentgelt entsprechend der Höhe des eingegangenen Risikos einen angemessenen Teil der Investitionskosten und der Inhaber der Einrichtung kann einen mit seiner Investition angemessenen Ertrag erzielen.[6]

Die Berechnung eines solchen Entgeltes erfolgt im Wesentlichen über die Höhe des Entgeltes eine Anreizregulierung. So kann ein zu gering bemessenes Entgelt den Anreiz des Inhabers der Einrichtung vermindern, in die Weitereinwicklung und/oder den Ausbau zu investieren. Gesamtwirtschaftlich betrachtet, hätte die Gestattung entsprechend niedriger, nicht einmal kostendeckender Entgelte eine Signalwirkung für andere Wirtschaftsbereiche , was letztlich die allgemeinen Investitionsanreize bei Entwicklung und Aufbau von Einrichtungen zu Nichte machen könnte. Neben diesem Anreizgedanken gilt es bei der Entgeltbestimmung/ -prüfung die mögliche Mißbrauchsgefahr im Auge zu haben, die in der Forderung überhöhter Entgelte durch den Inhaber der Einrichtung liegen kann. Ein zu hohes Entgelt hätte eine vergleichbare wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkung, wie die grundsätzliche Weigerung der Zugangsgewähr, wenn durch ein zu hohes Entgelt potentielle Wettbewerber vom Zugang abgeschreckt werden. Die gesamtwirtschaftlichen Wirkungen, die von unangemessen hohen oder niedrigen Entgelten ausgehen können, sind daher immer im Hinterkopf zu behalten, wenn es um die behördliche oder gerichtliche Kontrolle solcher Entgelte geht.

Wenig erhellend für die Entgeltbemessung bei Nutzung wesentlicher Einrichtungen sind auch die sektorspezifischen Wettbewerbsgesetze. Nach § 21 Abs. 1 EnWG müssen die Entgelte für den Netzzugang „angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und dürfen nicht ungünstiger sein“, als sie bei interner Behandlung in vergleichbaren Fällen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden. Grundlage der Entgeltbestimmung sind die Kosten der Betriebsführung eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers.

Im Nachfolgenden sollen verschiedene Modelle zur Entgeltermittlung dargestellt und ihre Praktikabilität im Hinblick auf die Entgeltprüfung bei der Kompensation des Zugangs zu Netz- oder anderen Infrastruktureinrichtungen überprüft werden.

B. Entgeltermittlungsmodelle

Aufgrund der Deregulierungsanstrengungen in diversen ehemals staatlich regulierten Bereichen der Daseinsvorsorge wie dem Telekommunikationsbereich hat die rechtswissenschaftliche Literatur bereits verschiedene Konzepte zur Netzzugangspreisregulierung entwickelt, die gerade die besondere Situation in den deregulierten Sektoren im Blick haben. Diese Ansätze können für die Bestimmung des angemessenen Entgeltes gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB bzw. Art. 82 EGV zumindest eine erste Richtung vorgeben und sollen daher nachfolgend kurz dargestellt werden.

1. Allgemeines Kartellrecht

Eine Kontrolle von Preisen im Hinblick auf ihre Wirkungen auf den Wettbewerb ist dem deutschen Recht nicht fremd. So ist im Rahmen der Prüfung des Ausbeutungsmißbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 und 3 GWB eine Kontrolle von Preisentgelten gefordert, um den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung bejahen zu können. Gleiches gilt für die Überprüfung des Diskriminierungsverbotes nach § 20 GWB. Es wäre daher nicht fernliegend, das zu diesen Vorschriften in der Praxis verwendete Vergleichsmarktkonzept[7] bei der Entgeltprüfung nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB anzuwenden.[8] Ein angemessenes Entgelt könnte man annehmen , wenn der verlangte Preis nicht höher ist, als er sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde.[9]

Für das deutsche Recht wird abgesehen von den sektorspezifischen Regelungen die Diskussion über die Angemessenheit des Zugangsentgeltes grundsätzlich nicht aus der Sicht des zugangsverpflichteten Unternehmens sondern allgemein unter dem Blickwinkel des Regelungsanliegens des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB geführt.[10] Denn die Vorschrift fordert eine Kontrolle der Angemessenheit des Entgeltes, da die Forderung unangemessener Entgelte die gleiche wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkung haben kann wie die Totalverweigerung des Zugangs. Demzufolge wird die Kontrolle des Zugangsentgeltes als bloßer Annex zur Kontrolle des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen aufgefaßt.[11]

Betrachtet man das einschlägige juristische Schrifttum zu Rechtsfragen der essential facilities doctrine, wird die Frage der Berechnung des Zugangsentgeltes nur als Randproblem aufgegriffen und mit eher pauschalen Hinweisen abgehandelt. So findet sich die Anmerkung, dass die Einzelheiten der Berechnungsmodalitäten nicht durch die Rechtswissenschaft, sondern durch die Ökonomen zu klären seien.[12] Abgesehen von dieser allgemeinen Aussage, gehen einige Stimmen davon aus, dass dem Eigentümer zuzugestehen sei, einen angemessenen Teil seiner Kosten auf die beanspruchte Leistung umzulegen, um so mit seiner Investition einen angemessenen Ertrag zu erzielen.[13] Im Hinblick auf die Stromdurchleitung solle das Entgelt nach Ansicht der Monopolkommission die Kosten der Inanspruchnahme abdecken.[14] Als Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kostendeckung werden die Gesamtkosten der Einrichtung herangezogen, die sich aus den Fixkosten und anderen mit der Einrichtung in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Aufwendungen wie F&E zusammensetzen.[15] Nach anderer Auffassung sollten bei der Entgeltberechnung die langfristigen Zusatzkosten sowie eine angemessene Verzinsung des investierten Kapitals berücksichtigt werden.[16] Der letzte Aspekt wird in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, § 31 Abs. 2 TKG ausdrücklich als Teil effizienter Betriebsführungskosten genannt, soweit sie angemessen, wettbewerbsfähig und risikoangepasst sind.

Die beiden Grundmodelle zur Feststellung eines angemessenen Entgeltes bilden die Kostenanalyse und die Kontrolle anhand des Als-Ob-Wettbewerb iSd. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB.

a. Kostenanalyse

Die Berechnung des Zugangsentgeltes anhand der Kostenanalyse ist auf zweierlei Weise möglich. So kann an den tatsächlich aufgebrachten Kosten angesetzt werden oder es können die hypothetischen Kosten bei wirksamem Wettbewerb zum Maßstab genommen werden.

aa) Effiziente Leistungserbringung als Maßstab

Bei letztgenanntem Modell, das zum Teil in der sektorspezifischen Regulierung Anwendung findet, bilden die Kosten bei effizienter Leistungserbringung den Vergleichsmaßstab.[17] Berücksichtigung finden nur die Kosten, die für die Produktion und Bereitstellung der betrachteten Leistung unverzichtbar sind, sog. Minimalkosten.

bb) Tatsächliche Kosten als Ausgangspunkt

Die Kostenanalyse anhand der tatsächlich aufgebrachten Kosten der Einrichtungsgestellung beruht auf der efficient component pricing rule bzw. dem Vollkostenansatz. Nach diesen Modellen werden dem Einrichtungsinhaber alle tatsächlich entstandenen mitbenutzungsrelevanten Gesamtkosten ersetzt.[18]

(1) efficient component pricing rule

Im Hinblick auf den kostendeckenden Teil des Entgeltes sind maßgeblich die zusätzlichen Betriebskosten, die infolge der Zurverfügungstellung entstehen, und die Opportunitätskosten der Zugangsgewähr.[19] Letztere sind die Verluste, die der Inhaber der Einrichtung erleidet, wenn er aufgrund der Zugangsgewährung einen Teil der Leistungen im nachgelagerten Markt nicht mehr anbieten kann. An der Kompensation dieser Kosten ansetzend, erfolgt die Berechnung des Zugangsentgeltes nach der efficient component pricing rule anhand des Preises für einen Input, den ein Unternehmen an einen Wettbewerber verkauft. Entwickelt wurde die Regel im Umfeld der Regulierung bestimmter Industriebranchen und stellt darauf ab, dass das Unternehmen den erzeugten Input auf einer nachgelagerten Produktionsstufe zur Erbringung von Leistungen nutzen kann. Steht der Input dagegen einem Wettbewerber zur Verfügung, setzt sich das zu zahlende Entgelt aus den direkten Herstellungskosten und dem entgangenen Ertrag aus dem Geschäft auf dem nachgelagerten Markt zusammen. Bei Vorliegen einer wesentlichen Einrichtung als Input im Sinne der efficient component pricing rule spiegelt das Entgelt somit den Monopolpreis wider, da als Opportunitätskosten die ohne Zugangsgewähr erzielten Entgelte auf dem nachgelagerten Markt heranzuziehen wären. Der so ermöglichte Erhalt der Monopolrente stellt den maßgeblichen Kritikpunkt an der efficient component pricing rule dar.

(2) Vollkostenansatz

In eine ähnliche Richtung wie die efficient component pricing rule geht der Vollkostenansatz, nachdem sich das Entgelt aus zwei Komponenten zusammensetzt. So ist neben den durch den Netzzugang verursachten Kosten ein Anteil an den Gemeinkosten für den Erhalt der Einrichtung zu berücksichtigen, die jeweils pro Nutzungseinheit berechnet werden.[20] Da somit die Kostenrechnung des Einrichtungsinhabers Grundlage der Entgeltberechnung ist, besteht die Gefahr einer überhöhten Entgeltermittlung. Dieses Ergebnis stünde einer Zugangsgewährung entgegen und würde kontraproduktiv zur beabsichtigten Marktöffnung wirken.

b. Als-Ob-Wettbewerb als Maßstab

Lehnt man die efficient component pricing rule und den Vollkostenansatz zur Berechnung des Zugangsentgeltes ab, da die (langfristige) Aufrechterhaltung von Monopolrenten als unerwünscht angesehen wird, ist bei der Entgeltbestimmung dennoch die bereits angesprochene Anreizwirkung zu beachten. Im juristischen Schrifttum finden sich Ausführungen, dass der Eigentümer der Einrichtung einen angemessenen Teil seiner Kosten auf die beanspruchte Leistung umlegen können soll, um mit der Investition in die Einrichtung einen angemessenen Ertrag zu erzielen.[21] Neben dieser gewinnbezogenen Komponente rechnet man dem Entgelt die Kosten der Inanspruchnahme hinzu.[22] Ein Lösungsansatz wird mit der Kostenberechnung anhand der Grundsätze § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB verfolgt. Mittels eines Vergleiches der tatsächlichen Bedingungen des Leistungsaustausches mit den theoretischen Bedingungen bei wesentlichem Wettbewerb wird versucht, die Grenze des Marktmachtmißbrauchs auszuloten. Hauptaufgabe und zugleich Hauptproblem dieser Herangehensweise ist die Ermittlung des Wettbewerbspreises. Im Wesentlichen werden zu seiner Ermittlung vier Ansätze vertreten.

aa) Vergleichsmarktkonzept

Bei dem in § 19 Abs. 4 Nr. 2, 2. HS GWB benannten Vergleichsmarktkonzept erfolgt die Bestimmung des wettbewerbsanalogen Preises anhand eines Vergleiches des betroffenen Marktes mit räumlich vergleichbaren Märkten für dasselbe Produkt, sog. räumliches Vergleichsmarktkonzept. Ist der verlangte Preis höher als er sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde, wäre von einem unangemessenen Entgelt und somit von einem mißbräuchlichen Verhalten auszugehen.[23] Die Übertragung der Grundsätze des § 19 Abs. 4 Nr. 2, 2. HS GWB auf die Bestimmung eines angemessenen Entgeltes nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB wird insbesondere zur Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsanwendung im Rahmen des § 19 Abs. 4 GWB favorisiert.[24] Zudem wird auf den gleichen Wortlaut („Entgelt“) innerhalb der Vorschriften des § 19 Abs. 4 GWB hingewiesen, der eine vergleichbare Auslegung gebiete.[25] Durch die Einführung von behördlichen Vergleichsverfahrens in § 21 Abs. 3 EnWG wird dieses Konzept auch vom Gesetzgeber präferiert.[26]

Was die grundsätzliche Anwendbarkeit des Vergleichmarktkonzeptes betrifft, kann sich bei wesentlichen Einrichtungen das Auffinden vergleichbarer räumlicher bzw. sachlicher (anderes aber vergleichbares Produkt) Vergleichmärkte als schwierig erweisen. So setzt das Vorliegen einer wesentlichen Einrichtung bereits deren Einzigartigkeit voraus. Insoweit sind die in der Literatur erfolgten Vorschläge, zur Entgeltbestimmung auf die Rechtsprechung zu § 103 Abs. 5, S. 2 Nr. 2 GWB a.F. zurückzugreifen,[27] nicht weiterführend. Die entsprechenden Rechtsprechungsgrundsätze, wonach als Vergleich auf einen Monopolisten in vergleichbarer Lage abzustellen sei, wurden für den Energiesektor als Ausnahmebereich entwickelt, der durch Gebietsmonopole der einzelnen Energieanbieter gekennzeichnet war und teilweise noch ist. Solche Vergleichsmärkte und -objekte fehlen bei einer wesentlichen Einrichtung i.S.d. essential facilities Doktrin jedoch häufig. Zudem können aufgrund der Funktionsunterschiede zwischen dem wettbewerbliche Ausnahmebereiche betreffenden § 103 GWB a.F. und dem allgemeinen Mißbrauchsverbot des § 19 GWB, die Rechtsprechungsgrundsätze zu ersterem auch nicht übertragen werden.[28] Was den Hinweis auf den gleichen Wortlaut betrifft, so weisen die Regelbeispiele Nr. 2 bis 4 des § 19 Abs. 4 GWB Unterscheide auf. So wird in Nr. 3 und Nr. 4 das Begriff Entgelt durch Attribute wie ungünstig (Nr. 3) bzw. angemessenen (Nr. 4) konkretisiert. Diese Differenzierung muss sich in einer von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB unterschiedlichen Auslegung niederschlagen

Als Vergleichsmaßstab könnten daneben die internen Verrechnungspreise herangezogen werden.[29] Angesichts des allgemeinen Diskriminierungsverbots darf der Inhaber der Einrichtung das Entgelt gegenüber dem Zugangspetenten nicht ungünstiger gestalten, als die Entgelte, die intern gegenüber den einzelnen Unternehmenseinheiten zur Verrechnung verlangt werden. In der sektorspezifischen Regulierung wurde zu diesem Zweck seitens des Gesetzgebers eine Pflicht zur kalkulatorischen Trennung der verschiedenen vertikalen Unternehmensebenen eingeführt.[30] Außerhalb dieser Bereiche stößt die Kostenkontrolle auf Grundlage interner Verrechnungspreise jedoch schnell an ihre Grenzen, da mangels gesetzlicher Pflicht zur kalkulatorischen Trennung die internen Verrechnungspreise grundsätzlich nicht ermittelt werden können.

Unabhängig von der jeweiligen Ausgestaltung des Vergleichsmarktkonzeptes stellt sich in den Fallgestaltungen der essential facilities die Problematik, dass die für eine Vergleichmarktanalyse notwenigen Marktdaten oftmals nicht vorhanden sind. Die wesentliche Einrichtung ist schon ihrer Definition nach etwas Einzigartiges, so dass das Aufspüren eines vergleichbaren Marktes ohne Erfolg sein wird und mangels Vergleichsgegenstands eine Entgeltkontrolle bzw. -berechnung auf Grundlage des Vergleichsmarktkonzeptes von vorneherein scheitern muß[31].

bb) Yardstick-Regulierung

Mit dem Konzept des Vergleichmarktes operiert auch die Yardstick-Regulierung, die jedoch im Gegensatz zum Vergleichmarktkonzept nach § 19 Abs. 4 Nr. 2, 2. HS GWB keine punktuelle ökonomische Gleichbehandlung im Wege einer rechtlichen Nachkontrolle gewährleisten will, sondern eine verbindliche Preisbildungsregel im Rahmen einer ex-ante-Betrachtung aufstellt.[32] Die Preisbildung erfolgt durch Ausrichtung an den Durchschnittskosten, die aus den Kosten gleichartiger Unternehmen, ausgenommen der Kosten des zu überprüfenden marktbeherrschenden Unternehmens, ermittelt werden.[33] Letztlich können durch diese Preisregulierung Kostenunterschiede zwischen den Wettbewerbern langfristig ausgeglichen werden, da über dem Durchschnitt liegende Kosten der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle nicht standhalten.

Die Bildung der Durchschnittskosten als Grundlage für die Entgeltkontrolle setzt jedoch zwingend die Existenz von Wettbewerbern voraus, deren Kosten zur Bestimmung der Durchschnittskosten herangezogen werden können. In Fallgestaltungen der essential facility sind solche gleichartigen Unternehmen meist nicht vorhanden. Das Anknüpfen der Yardstick-Regulierung an das Vergleichsmarktkonzept führt damit ebenso wie dieses zu den bereits angesprochenen Problemen bei der für den Vergleich notwendigen Datenermittlung. Zudem bestehen aus rechtlicher Sicht Bedenken gegen ein solches, effizienzoptimierendes Verfahren.[34]

cc) Konzept der Gewinnenspannenbegrenzung

Die Gewinnspannenbegrenzung setzt bei der Kosten- und Gewinnanalyse zur Feststellung der angemessenen Entgelthöhe an. Die Angemessenheit wird verneint, wenn ein Mißverhältnis zwischen den Kosten und dem verlangten Entgelt besteht. Ein Mißverhältnis wird angenommen, wenn das Entgelt übertrieben hoch, unbillig oder eindeutig überhöht ist bzw. außergewöhnlich umfangreiche Gewinne beinhaltet.[35] Bei der praktischen Handhabung des Konzeptes treten insbesondere Probleme bei der Ermittlung der Kosten des Produktes, der Aufteilung der Gemeinkosten, der Kostenzuordnung und der Bestimmung der Mißbrauchsgrenze auf. Bei der Kostenermittlung stellt sich aufgrund der verschiedenen betriebswirtschaftlichen Verfahren zudem die Frage, welches Verfahren zum Einsatz kommen soll.

dd) Benchmarking-Konzept

Eine vierte insbesondere in der sektorspezifischen Regulierung zum Einsatz kommende Berechnungsmethode ist ein Effizienzvergleich der Unternehmen im Hinblick auf ihre Kosten- und Leistungsstruktur. Der Vergleich kann zum einen anhand der Dateneinhüllungsanalyse (DEA) oder der Stochastic Frontier Analyse (SFA) geführt werden. Letztlich werden die Unternehmen so einer langfristigen Effizienzkontrolle unterworfen, die jedoch für den Bereich der allgemeinen Mißbrauchsaufsicht nach § 19 GWB unzulässig und ungeeignet ist. So ist es der Kartellbehörde nach § 32 GWB nur gestattet, einem Unternehmen ein Verhalten zu untersagen, das nach dem Gesetz verboten ist. Ein bestimmtes Verhalten kann insbesondere das BKartA den Unternehmen nicht aufgeben, wie die Entscheidung des BGH in Sachen Fährhafen Puttgarden verdeutlicht. Das Gericht bestätigte, im Gegensatz zur anderslautenden Entscheidung des OLG Düsseldorf, die Untersagungsverfügungen des BKartA gegenüber der Scandlines GmbH, zwei konkurrierenden Fährunternehmen die Nutzung des Fährhafens Puttgarden zu verweigern.[36] Eine solche Verfügung genüge dem Bestimmtheitsgebot, da die Abstellung eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB grundsätzlich durch verschiedene Verhaltensweisen erfolgen könne. Daneben gilt es zu berücksichtigen, dass die Mißbrauchskontrolle kein Mittel zur Strukturkontrolle ist, was jedoch durch eine langfristige Effizienzkontrolle wie dem Benchmarking erfolgen würde.

ee) Price-Cap-Regulierung

Ebenfalls nicht auf die Abstellung eines bestimmten mißbräuchlichen Verhaltens gerichtet, sondern auf die langfristige Preisregulierung abzielendes Verfahren ist die Price-Cap-Regulierung, die gemäß § 34 TKG bei der Entgeltregulierung im TK-Bereich bzw. nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG bei Postdienstleistungen zum Einsatz kommt. Gegenstand der Regulierung sind dabei nicht einzelne Entgelte sondern das Entgelt für die in einem Korb zusammengefaßten verschiedenen Dienstleistungen, wobei die Regulierung grundsätzlich ex-ante erfolgt, § 30 TKG. Diesem Verfahren stehen hinsichtlich der Anwendbarkeit bei § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB die gleichen Einwände gegenüber wie dem Benchmarking-Konzept.[37]

ff) Ramsey-Boiteux-Preise

Den Hauptanwendungsbereich hat die Entgeltkontrolle anhand der Ramsey-Boiteux-Preise im Mobilfunk. Zielsetzung ist es, mittels des Verfahrens die Aufschläge auf die Grenzkosten so zu wählen, dass die Fixkosten gedeckt und gleichzeitig die Wohlfahrtverluste durch zu geringen Konsum minimiert werden.[38] Ausgangspunkt ist die inverse Elastizitätsregel. Hiernach erfordert eine wohlfahrtsmaximierende Preissetzung unter bestimmten Bedingungen höhere Preise für Güter mit niedriger Preiselastizität und niedrigere Preise für Güter mit hoher Preiselastizität.[39] Seinen Ursprung hat die Methode in staatlichen Monopolen insb. im Strom- und Gasbereich. Die Modellannahmen des Ansatzes, wie Betrachtung allein von Endkundenmärkten, Existenz eines monopolistischen Unternehmens, das alle Märkte bedient, und statische Ausrichtung des Modells entsprachen diesen Branchen vor Öffnung der Märkte. Die Marktöffnung in diesen Sektoren führte zu Abweichungen von diesen Annahmen, wie der bestehende Wettbewerb, mehrere Anbieter auf der nachgelagerten Stufe der Wertschöpfungskette sowie das Verhältnis von Vorleistungs- und Endkundenpreisen (double marginalization).[40]

c. Kombination einzelner Grundmodelle

Eine Kombination einzelner Modelle zur Entgeltberechnung anhand der hypothetischen Kosten bei wirksamem Wettbewerb und den Verrechnungspreisen schlägt Bechtold vor. Die Entgeltbemessung soll sich dabei in erster Linie nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten richten. Zu fragen ist, welches Entgelt der Inhaber der Einrichtung berechnen würde, wenn für den Betrieb des Netzes/der Infrastruktur und die damit verbundenen marktrelevanten Tätigkeiten getrennte Rechnungskreise bestehen würden.[41] Daneben kann das Entgelt isoliert betrachtet werden, wobei als Maßstab zu Bestimmung der Angemessenheit die Grundsätze des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB heranzuziehen sind.[42]

Die Diskussion über die Bestimmung der Angemessenheit des Zugangsentgeltes in der juristischen Literatur wirft mehr Fragen auf, als dass sie zur Lösung der Berechnungsschwierigkeiten beiträgt.

2. Behördliche und gerichtliche Praxis

In der behördlichen als auch gerichtlichen Praxis ist die Überprüfung von Zugangsentgelten bisher nur in den deregulierten Bereichen der Telekommunikationsdienstleistungen und des Energiesektors Gegenstand entsprechender Verfahren gewesen. Aufgrund der ex-ante Kontrolle im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen durch die RegTP sowie der sektorspezifischen Regelungen zur Entgeltregulierung in den §§ 30 ff TKG ist die Prüfung der Angemessenheit von Zugangsentgelten anhand § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB vor allem beim Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen relevant geworden. Die derzeit gültigen Vorschriften im Energiewirtschaftsrecht enthalten keine eigenständigen Regelungen über die Art und Weise der Kontrolle von Durchleitungsentgelten.[43] Der in § 6 Abs. 1 EnWG a.F. genannte Maßstab der „guten fachlichen Praxis“ stellt nach der Rechtsprechung des BGH nur eine Konkretisierung des „billigen Ermessens“ nach § 315 Abs. 3 BGB dar.[44] Da diese Regelung weder in das neue EnWG – dort § 21 – noch als genereller Maßstab in andere Deregulierungsgesetze übernommen wurde, entfaltet sie keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entgeltberechnung. Die Überprüfung der Entgelte erfolgt dann nach den allgemeinen kartellrechtlichen Regelungen insb. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB, die neben den besonderen Vorschriften für die Entgeltbemessung anwendbar bleiben.[45] Der Verzicht auf die „gute fachliche Praxis“ im neuen EnWG ist angesichts der nur geringfügigen Konkretisierungswirkung im Vergleich zum „billigen Ermessen“ (§ 315 Abs. 3 BGB) angebracht. Allerdings zeigt dieser Verzicht auch die Kapitulation juristischer Generalklauseln vor der Komplexität der Entgeltberechnung. Im Gegensatz dazu sieht der Gesetzgeber selbst nur im Ansatz ausgebildete ökonomische Konzepte als funktionsfähig.

Im Rahmen der Überprüfung einer Verfügung des BKartA in einem Mißbrauchsverfahren gegen einen Elektrizitätsnetzbetreiber bestätigte das OLG Düsseldorf die Praxis des BKartA,[46] wonach zur Entgeltprüfung neben dem Vergleichmarktkonzept eine direkte Kostenkontrolle anhand betriebswirtschaftlicher Gesichtspunkte erfolgen kann.[47] Die Gerichte wiesen bisher die Überprüfung der Angemessenheit von Durchleitungsentgelten von Stromnetzbetreibern zurück, da in den zu entscheidenden Fällen die Klageanträge auf eine Preisfestsetzung nach § 315 BGB analog gerichtet waren. Eine Überprüfung der Entgelte nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB schied damit aus.[48] Im Grundsatz erklärten die Gerichte § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB für anwendbar.[49] Zu den Voraussetzungen einer Entgeltprüfung mußten sie aufgrund der Besonderheiten der Sachverhalte jedoch keine Stellung nehmen.

Letztendlich wird aufgrund der juristisch und wirtschaftlich nicht abschließend zu klärenden Frage, welches der zuvor erläuterten Verfahren zu akzeptablen Ergebnissen führt und welchem dieser Verfahren daher der Vorzug zu geben wäre, bei der jeweils angewendeten Berechnungsmethode im Rahmen einer wertenden Betrachtung eine Abwägung der betroffenen Interessen vorzunehmen sein. Hierbei gilt es, einen Kompromiß zwischen den tangierten Rechten der Beteiligten sowie dem Schutzzweck des Wettbewerbsrechtes zu finden.[50] So müssen die Gerichte und Behörden zugunsten des Infrastrukturinhabers die Anreizfunktion hinsichtlich der Investitionsbereitschaft als auch die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG berücksichtigen. Die Öffnung bzw. Offenhaltung von Märkten und damit der Schutz des Wettbewerbs sprechen dagegen für Abschläge bei der Entgeltfindung. Daher hat die Arbeitsgruppe der Kartellbehörden bei der Erstellung ihres Berichtes über die Netznutzung Strom auf die Festlegung eines bestimmten Verfahrens zur Prüfung von Entgelten nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verzichtet, da nach ihrer Ansicht alle anerkannten Verfahren zu ähnlichen Ergebnissen führen.[51] Neben Vergleichsmarktgesichtspunkten kann die Angemessenheit von Entgelten nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten auf der Grundlage einer Kostenbetrachtung beurteilt werden.[52]

Auch auf europäischer Ebene ist die Verpflichtung eines beherrschenden Unternehmens zur Zugangsgewährung an die Zahlung eines Nutzungsentgeltes durch den Zugangsnachfrager anerkannt.[53] Eine Stellungnahme der Kommission bzw. der europäischen Gerichte, wie ein solches Entgelt zu bemessen ist, liegen bisher jedoch noch nicht vor. Anhaltspunkte können hier Entscheidungen geben, die zu Fallgestaltungen des Preishöhenmißbrauchs ergangen sind, bei denen das mißbräuchliche Verhalten also allein durch die Forderung überhöhter Preise erfolgte. Der EuGH und ihm folgend die Kommission stellen hinsichtlich der Überprüfung der Angemessenheit von Preisen/Entgelten auf die dem Unternehmen tatsächlich entstandenen Kosten ab, wobei zur Abgrenzung des wettbewerblichen von mißbräuchlichem Verhalten die Gewinnspanne von ausschlaggebender Bedeutung sein soll.[54]

3. Sektorspezifische Regelungen

Im Gegensatz zu den eher allgemein gehaltenen Ausführungen in der Literatur zu Fragen der Entgeltberechnung im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB findet hinsichtlich der sektorspezifischen Regelungen insbesondere wegen der praktischen Relevanz von Netzentgelten bereits seit Inkrafttreten der einzelnen Vorschriften eine rege Diskussion in der Literatur statt. Die Gerichte haben nunmehr diese Diskussion aufgenommen, soweit sie in streitigen Fällen eine abschließende Entscheidung über die Höhe der zu gewährenden Zugangsentgelte zu fällen haben.

Im Rahmen der seit Anfang der 90iger Jahre des letzten Jahrhunderts begonnenen Liberalisierung in den Bereichen ehemaliger staatlicher Monopole wie der Telekommunikation, Elektrizitäts- und Gasversorgung, Eisenbahnschienenverkehr und Postdienstleistungen regelte der Gesetzgeber für einige dieser Branchen die Berechnung des an den Infrastrukturinhaber zu zahlenden Nutzungsentgeltes. So beinhalten die Regelungen des TKG in den §§ 30 ff. Verfahrensvorschriften zur Regulierung der Entgelte für Zugangsleistungen. Die Entgeltregulierung erfolgt dabei zum einen anhand der internen Verrechnungspreise und zum anderen auf Grundlage des Price-Cap-Verfahrens, § 32 TKG. Ebenso wie § 31 TKG stellt § 20 PostG bei der spezialgesetzlichen Entgeltregulierung auf die Kosten bei effizienter Leistungsbereitstellung als Maßstab ab, die anhand von Kostennachweisen ermittelt werden. Ergänzend hierzu können Vergleichpreise gemäß § 3 Abs. 3 S. 1TEntgV und § 3 Abs. 3 S. 2 PEntgV herangezogen werden, um die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu ermitteln. Neben dem auf die Überprüfung eines einzelnen Entgeltes gerichteten Maßstabes der effizienten Leistungsbereitstellung können Bündel von Dienstleistungen in einem Korb zusammengefaßt und das entsprechende Entgelt der Price-Cap-Regulierung unterzogen werden, § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG.

Die sektorspezifischen Regelungen können einen Anhalt für die Entgeltbemessung auch nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB geben. Allerdings lassen die verschiedenen Regelungen kein vollständig einheitliches Bild für die Entgeltbemessung dar. Vielmehr sind die gesetzlichen Vorgaben stärker auf die verschiedenartigen Ausgangssituationen für die beabsichtigten Deregulierungen zugeschnitten: weitgehende Monopole im Post- und Telekommunikationssektor, räumlich begrenzte Mono- und Oligopole im Energiesektor. Die sektorspezifischen Sonderregelungen lassen nur bedingt Rückschlüsse auf das vom Gesetzgeber verfolgte Konzept der Entgeltbemessung zu. Anerkannt sind als Ausgangspunkt die Kosten der effizienten Leistungserbringung sowie die Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Selbst das in § 21 Abs. 3 EnWG festgelegte Vergleichsverfahren hat trotz der Annäherung an das im Kartellrecht weitgehend anerkannte Vergleichsmarktkonzept keinen Eingang in alle sektorspezifischen Gesetze gefunden. Für nicht zu deregulierende Industrien fehlt daher weiterhin ein Konzept der Entgeltbemessung. Diese Lücke muss sowohl im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB als auch der europäischen essential-facilities-Doktrin durch die Behörden und Gerichte schnellstmöglich geschlossen werden. Nur so kann den Nachfragern nach Zugang zu wesentlichen Infrastrukturen vorhersehbare und transparente Bedingungen an die Hand gegeben werden.

* Antje Zimmerlich ist Rechtsanwältin in München, Dr. Ulf Müller ist Rechtsanwalt in Köln und Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM) – Zivilrechtliche Abteilung an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Der Aufsatz entstand an diesem Institut im Rahmen des BMWF-geförderten Projekts „Internetökonomie und Hybridität – Wettbewerbsrecht und -politik“.

[1] Kommission – Microsoft – COMP/M.3-37.392.
[2] Hierzu zuletzt EuGH – IMS Health – Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039. Siehe auch Magill und Oscar Bronner.
[3] Hierauf ebenfalls hinweisend Haus, Zugang zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen (2002) 159; Doherty, CMLR 2001, 397 ff, 434.
[4] Stellungnahme des Bundesrates zur Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 13/9720, 74.
[5] Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 13/9720, 37.
[6] Schußanträge des Generalanwaltes Jacobs in der Rs C-7/97 – Oscar Bronner – Slg 1998, I- 7791, Rn. 64.
[7] Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB (3. Aufl.), § 19 Rn. 161 f.
[8] Schultz, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht (9. Aufl.) Band 1, § 19 Rn. 168; Bechtold, GWB (3. Aufl.), § 19 Rn. 85.
[9] Schultz, in: Langen/Bunte, a.a.O. (9. Aufl.) Band 1, § 19 Rn. 168.
[10] Hohmann, Die essential facilities doctrine im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (2001) 262 ff.
[11] Hohmann, a.a.O. 262.
[12] Jacobi, Third-Party-Access im Europäischen Wettbewerbsrecht (2002) 222.
[13] Wiedemann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 23 Rn. 65.
[14] Monopolkommission, X. Hauptgutachten 1992/1993, Tz. 802.
[15] Tränkle, Die „essential facilities“ – Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht (2001)141, 175.
[16] Scheuffele, Die Essential Facilities – Doktrin (2003) 225 f.
[17] § 28 Abs. 1 und 2 PostG iVm §§ 25 Abs. 1 und 2, 20 Abs. 1, 2 PostG; §§ 30 Abs. 5, 31 Abs. 1, 2 TKG; § 21 Abs. 2 EnWG.
[18] Haus, a.a.O. 165; Beckmerhagen, Die essential facilities doctrine im US-amerikanischen und europäischen Kartellrecht (2001) 295, 388 f.
[19] Stürmer, Netzzugang und Eigentumsrechte in der Telekommunikation (1997) 78 f.
[20] Stürmer, a.a.O. 76 f.
[21] Wiedemann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 23 Rn. 65.
[22] Monopolkommission, X. Hauptgutachten, Tz. 802 im Hinblick auf die Stromdurchleitung.
[23] Schultz, in: Langen/Bunte, a.a.O. (9. Aufl.) Band 1, § 19 Rn. 168.
[24] Baur/Henk-Merten, Entgeltfindung unter Kontrahierungszwang (2003) 90 f.
[25] Baur/Henk-Merten, a.a.O. 90 f.
[26] Ähnlich auch § 35 Abs. 1 TKG.
[27] Büdenbender, in: Baur, Energiewirtschaft – Der neue energie- und kartellrechtliche Rahmen (1999) 123 f.
[28] Möschel, in Baur, a.a.O. 29 ff.
[29] Hohmann, a.a.O. 268.
[30] §§ 4 Abs. 4, 9 Abs. 2 EnWG; § 14 Abs. 2 TKG; § 9 Abs. 1 S. 1 AEG.
[31] Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB (3. Aufl.), § 19 Rn. 204; Haus, a.a.O. 160; Paulweber/Weinand, EuZW 2001, 232 ff, 235.
[32] Schwarze, WuW 2003, 241 ff, 242.
[33] Schwarze, WuW 2003, 241 ff, 243.
[34] Hierzu nachfolgend unter B 1 a dd.
[35] mwN. Baur/Henk-Merten, a.a.O., 27.
[36] BGH – Fährhafen Puttgarden – KVR 15/01 – WuW/E DE-R 977.
[37] Ablehnend insoweit auch die Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes und der Länder in ihrem Bericht vom 19.04.2001, 41.
[38] Höffler, N&R 2005, 46 ff, 47.
[39] Höffler, N&R 2005, 46 ff, 46.
[40] Höffler, N&R 2005, 46 ff, 47, 49.
[41] Bechtold, GWB (3. Aufl.), § 19 Rn. 85.
[42] Bechtold, GWB (3. Aufl.), § 19 Rn. 85.
[43] Nach § 24 EnWG-E enthält die derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindliche Novelle des EnWG eine Verordnungsermächtigung, wonach der Wirtschaftsminister die Ausgestaltung der Entgeltprüfung im Wege einer Verordnung regeln kann.
[44] BGH, U. v. 18.10.2005 – KZR 36/04, noch nicht veröffentlicht.
[45] BGH, U. v. 18.10.2005 – KZR 36/04, noch nicht veröffentlicht.
[46] Tätigkeitsbericht des BKartA 2001/2002, BT-Drs. 15/1226, 37.
[47] Mit Hinweisen zur Kostenbetrachtung, Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes und der Länder vom 19.04.2001.
[48] LG Köln, RdE 2004, 306 ff; LG Bremen, RdE 2004, 304 ff.
[49] LG Köln, RdE 2004, 306 ff; LG Bremen, RdE 2004, 304 ff.
[50] Beckmerhagen, 136 f.
[51] Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes und der Länder vom 19.04.2001, 38.
[52] Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes und der Länder vom 19.04.2001, 27.
[53] Hierauf hinweisend Generalanwalt Jacobs in seinen Schlußanträgen in der Rs. C-7/97 – Oscar Bronner – Slg. 1998, I-7791, Rn. 64.
[54] EuGH – United Brands – Rs. 27/76, Slg. 1976, 205, Rn. 248 ff; EuGH – General Motors – Rs. 26/75, Slg. 1975, 1367, Rn. 12; EuGH – British Leyland – Rs. 226/84, Slg. 1986, 3263, Rn. 27; EuGH – Centre d´ insemination de Crespelle – Rs. C-323/93, Slg. 1994, I-5077, Rn. 25.