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Kommunale GmbH: Vor- und Nachteile
Analyse vor dem Hintergrund eines grenzüberschreitenden ÖPNV-Projekts
Die Untersuchungskriterien für Projekte aus dem Bereich des ÖPNV wurden näher im Artikel über die Kriterien der Untersuchung dargestellt.
A. Vorteile der kommunalen GmbH
Zu Vorteilen des Einsatzes einer GmbH in kommunalen Projekten - auch bei Vorhaben, die durch Gemeinden unterschiedlicher Länder grenzüberschreitend durchgeführt werden - gehören die nachstehend genannten Aspekte.
1. Freiheit in der Wahl des Gegenstandes
Eine GmbH kann jede denkbare Aufgabe übernehmen. Damit kann sie auch Aufgaben einer Gemeinde - z. B. öffentliche Personenbeförderung - uneingeschränkt übernehmen. Es spielt keine Rolle, inwiefern dabei Gewinn erzielt oder aber eine Leistung im Interesse des Gemeinwohls erbracht werden soll.
Eine GmbH kann jede denkbare Aufgabe übernehmen. Damit kann sie auch Aufgaben einer Gemeinde - z. B. öffentliche Personenbeförderung - uneingeschränkt übernehmen. Es spielt keine Rolle, inwiefern dabei Gewinn erzielt oder aber eine Leistung im Interesse des Gemeinwohls erbracht werden soll.
2. Gründung
Die Gründung einer GmbH bedarf einiger formalen Schritte (Notarielle Beurkundung, Registereintragung etc.), die jedoch weitestgehend unproblematisch sind und schnell durchgeführt werden können. Es sind keine besonderen Genehmigungsverfahren erforderlich - lediglich die zuständigen Gemeindeorgane müssen entsprechende Beschlüsse fassen (in der Regel sind es die Gemeindeparlamente) und bei Bedarf ist die Kommunalaufsicht einzubeziehen (vgl. z. B. § 100 BbgKVerf). Auch der finanzielle Aufwand ist vergleichsweise gering, sofern ein Projekt im Volumen von mehreren Millionen Euro avisiert ist (Stammkapital von bis zu 25.000,- EUR ist erforderlich, davon fallen Notar- und Registrierungsgebühren an).
Die Gründung einer GmbH bedarf einiger formalen Schritte (Notarielle Beurkundung, Registereintragung etc.), die jedoch weitestgehend unproblematisch sind und schnell durchgeführt werden können. Es sind keine besonderen Genehmigungsverfahren erforderlich - lediglich die zuständigen Gemeindeorgane müssen entsprechende Beschlüsse fassen (in der Regel sind es die Gemeindeparlamente) und bei Bedarf ist die Kommunalaufsicht einzubeziehen (vgl. z. B. § 100 BbgKVerf). Auch der finanzielle Aufwand ist vergleichsweise gering, sofern ein Projekt im Volumen von mehreren Millionen Euro avisiert ist (Stammkapital von bis zu 25.000,- EUR ist erforderlich, davon fallen Notar- und Registrierungsgebühren an).
Die Beteiligung von Rechtssubjekten aus verschiedenen Ländern an einer GmbH ist sowohl nach polnischem wie auch nach deutschem Recht unproblematisch möglich.
3. Rechtsfähigkeit
Durch ihre Rechtsfähigkeit (juristische Person) sowohl gemäß der deutschen (§ 15 GmbHG) wie auch gemäß der polnischen Rechtsordnung ( 58) { $normTemp = substr($norm, strlen($norm) - 1); $norm = substr($norm, 0, strlen($norm) - 1); if (ord(substr($norm, strlen($norm) - 1)) > 58) { $normTemp = substr($norm, strlen($norm) - 1).$normTemp; $norm = substr($norm, 0, strlen($norm) - 1); } } else { $normTemp = ""; } } if ($normTemp == "") { $subNrL = ""; $subNrC = "0"; } else { if (ord(substr($normTemp, 0, 1)) < 48) { $subNrL = ""; $subNrC = "0"; } else { if (ord(substr($normTemp, 0, 1)) < 58) { if (ord(substr($normTemp, strlen($normTemp) - 1)) > 58) { $subNrL = substr($normTemp, strlen($normTemp) - 1); $subNrC = substr($normTemp, 0, strlen($normTemp) - 1); } else { $subNrL = ""; $subNrC = $normTemp; } } else { $subNrL = $normTemp; $subNrC = "0"; } } } //umwandlung des strings in zahl $norm = strval(intval($norm)); $final = array(); $final["main"] = $norm; $final["lit"] = $subNrL; $final["cyf"] = $subNrC; return $final; } } $out = ""; // do generowania identyfikatorow boksow z przepisami jest zmienna sesyjna "pid" if (!(isset($_SESSION["pid"]))) $_SESSION["pid"] = 0; // $_SESSION["pid"]++; //identyfikator boksu w ktorym pojawia sie tekst jest tu potrzebny // analyzing "przepis" e.g. "art. 23 § 2 KC" if ($akt <> "") { $out .= "".$akt.""; } else { $pattern = "/^(art\.|§|artykuł)\040(\S*?)\040(.*\040|)(\S*)$/i"; if (preg_match($pattern, $przepis, $matches)) { $mark = $matches[1]; $norm = $matches[2]; $act = $matches[4]; $addin = $matches[3]; $nr = separateNr($norm); $out .= "".$przepis.""; } } echo $out; //echo $this->tag; ?>) kann die Gesellschaft uneingeschränkt Träger von Rechten und Pflichten sein. Dies ermöglicht den Projektträgern, Vermögen auf die Gesellschaft zu übertragen, ebenso wie die Verantwortung für die Projektdurchführung sowie den späteren Betrieb der Verkehrslinie.
Durch ihre Rechtsfähigkeit (juristische Person) sowohl gemäß der deutschen (§ 15 GmbHG) wie auch gemäß der polnischen Rechtsordnung ( 58) { $normTemp = substr($norm, strlen($norm) - 1); $norm = substr($norm, 0, strlen($norm) - 1); if (ord(substr($norm, strlen($norm) - 1)) > 58) { $normTemp = substr($norm, strlen($norm) - 1).$normTemp; $norm = substr($norm, 0, strlen($norm) - 1); } } else { $normTemp = ""; } } if ($normTemp == "") { $subNrL = ""; $subNrC = "0"; } else { if (ord(substr($normTemp, 0, 1)) < 48) { $subNrL = ""; $subNrC = "0"; } else { if (ord(substr($normTemp, 0, 1)) < 58) { if (ord(substr($normTemp, strlen($normTemp) - 1)) > 58) { $subNrL = substr($normTemp, strlen($normTemp) - 1); $subNrC = substr($normTemp, 0, strlen($normTemp) - 1); } else { $subNrL = ""; $subNrC = $normTemp; } } else { $subNrL = $normTemp; $subNrC = "0"; } } } //umwandlung des strings in zahl $norm = strval(intval($norm)); $final = array(); $final["main"] = $norm; $final["lit"] = $subNrL; $final["cyf"] = $subNrC; return $final; } } $out = ""; // do generowania identyfikatorow boksow z przepisami jest zmienna sesyjna "pid" if (!(isset($_SESSION["pid"]))) $_SESSION["pid"] = 0; // $_SESSION["pid"]++; //identyfikator boksu w ktorym pojawia sie tekst jest tu potrzebny // analyzing "przepis" e.g. "art. 23 § 2 KC" if ($akt <> "") { $out .= "".$akt.""; } else { $pattern = "/^(art\.|§|artykuł)\040(\S*?)\040(.*\040|)(\S*)$/i"; if (preg_match($pattern, $przepis, $matches)) { $mark = $matches[1]; $norm = $matches[2]; $act = $matches[4]; $addin = $matches[3]; $nr = separateNr($norm); $out .= "".$przepis.""; } } echo $out; //echo $this->tag; ?>) kann die Gesellschaft uneingeschränkt Träger von Rechten und Pflichten sein. Dies ermöglicht den Projektträgern, Vermögen auf die Gesellschaft zu übertragen, ebenso wie die Verantwortung für die Projektdurchführung sowie den späteren Betrieb der Verkehrslinie.
4. Steuerung und Kontrolle
Kapitalgesellschaften als eigenständige Rechtssubjekte werden grundsätzlich eigenverantwortlich durch ihre satzungsmäßigen und gesetzlich vorgesehenen Organe geführt. Der jeweilige Eigentümer kann jedoch Einfluss auf das Geschehen in der Gesellschaft nehmen. Im Falle einer GmbH ist dies insofern unproblematisch, als dem Gesellschafter (oder den Gesellschaftern) ein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung zusteht. Dies macht die Steuerung entsprechend den Vorstellungen der Gemeindeverwaltungen und insbesondere eine wirksame demokratische Kontrolle durch die auf Ebene der Gemeinden legitimierten Organe möglich.
Kapitalgesellschaften als eigenständige Rechtssubjekte werden grundsätzlich eigenverantwortlich durch ihre satzungsmäßigen und gesetzlich vorgesehenen Organe geführt. Der jeweilige Eigentümer kann jedoch Einfluss auf das Geschehen in der Gesellschaft nehmen. Im Falle einer GmbH ist dies insofern unproblematisch, als dem Gesellschafter (oder den Gesellschaftern) ein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung zusteht. Dies macht die Steuerung entsprechend den Vorstellungen der Gemeindeverwaltungen und insbesondere eine wirksame demokratische Kontrolle durch die auf Ebene der Gemeinden legitimierten Organe möglich.
5. Finanzierung, Fördermittel etc.
Auch hinsichtlich der Finanzierung ist die GmbH eine weitgehend flexible Rechtsform. Bei Aufnahme der Tätigkeit dient das Stammkapital als Grundlage, wobei hier grundsätzlich frei bestimmt werden kann, inwiefern die Einlagen vollständig im Stammkapital gebunden sein sollen oder inwiefern Kapitalrücklagen gebildet werden sollen.[¹] Im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Betätigung kann eine GmbH durch ihre Gesellschafter in der Regel bezuschusst werden oder sich aus ihrer Geschäftstätigkeit finanzieren. Für die Finanzierung einer in betriebswirtschaftlicher Hinsicht defizitären Gemeinwohlaufgabe kann der Finanzausgleich auf verschiedensten Wegen flexibel erledigt werden - über Verlustausgleich des Gesellschafters, über entsprechende Zuschüsse auf öffentlich-rechtlicher Grundlage oder auf der Grundlage eines zivilrechtlichen Vertrages mit den Gemeinden.
Auch hinsichtlich der Finanzierung ist die GmbH eine weitgehend flexible Rechtsform. Bei Aufnahme der Tätigkeit dient das Stammkapital als Grundlage, wobei hier grundsätzlich frei bestimmt werden kann, inwiefern die Einlagen vollständig im Stammkapital gebunden sein sollen oder inwiefern Kapitalrücklagen gebildet werden sollen.[¹] Im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Betätigung kann eine GmbH durch ihre Gesellschafter in der Regel bezuschusst werden oder sich aus ihrer Geschäftstätigkeit finanzieren. Für die Finanzierung einer in betriebswirtschaftlicher Hinsicht defizitären Gemeinwohlaufgabe kann der Finanzausgleich auf verschiedensten Wegen flexibel erledigt werden - über Verlustausgleich des Gesellschafters, über entsprechende Zuschüsse auf öffentlich-rechtlicher Grundlage oder auf der Grundlage eines zivilrechtlichen Vertrages mit den Gemeinden.
Sofern allerdings die Übernahme von Aufgaben auf der Grundlage einer Dienstleistungskonzession erfolgen sollte, wäre im Bereich des ÖPNV Unabhängigkeit von den Zuschüssen notwendig. Dienstleistungskonzessionen sind jedoch eine Lösung, die an unabhängige Rechtssubjekte vergeben werden - vgl. dazu VerordnungEG13702007.
Die Akquise der EU-Fördermittel kann projektbezogen und unabhängig von den Gemeinden direkt durch die GmbH geführt werden. Auch die Aufnahme privater Partner - aus dem In- und Ausland - in das Projekt ist im Rahmen einer GmbH problemlos möglich. Solche Partner könnten im Wege einer Kapitalerhöhung neue Anteile erhalten oder bereits durch die Gemeinden gehaltene Anteile erwerben (Teilprivatisierung). Über den Gesellschaftsvertrag kann der Einfluss des privaten Investors und die Balance zwischen ihm und dem öffentlichrechtlichen Partner beliebig gesteuert werden.
6. Grenzüberschreitender Kontext
Aus Sicht des Europarechts bietet die privatrechtliche Rechtsform der GmbH Zugang zu den Vorteilen des europäischen Binnenmarktes. Sie wird insbesondere durch die Grundfreiheiten (Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit, Niederlassungsfreiheit hinsichtlich ihrer Gründung und ihres Sitzes) geschützt, auch wenn die Niederlassungsfreiheit das Problem der sowohl in Polen wie auch in Deutschland geltenden Sitztheorie (vgl. weiter unten - Ausführungen zum Sitz der Gesellschaft) nicht überwinden kann und eine Sitzverlegung zwischen diesen Ländern schwierig wäre.
Aus Sicht des Europarechts bietet die privatrechtliche Rechtsform der GmbH Zugang zu den Vorteilen des europäischen Binnenmarktes. Sie wird insbesondere durch die Grundfreiheiten (Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit, Niederlassungsfreiheit hinsichtlich ihrer Gründung und ihres Sitzes) geschützt, auch wenn die Niederlassungsfreiheit das Problem der sowohl in Polen wie auch in Deutschland geltenden Sitztheorie (vgl. weiter unten - Ausführungen zum Sitz der Gesellschaft) nicht überwinden kann und eine Sitzverlegung zwischen diesen Ländern schwierig wäre.
7. Sonstige Aspekte
Im Übrigen ist festzustellen, dass die Vertretungsregeln (durch die Geschäftsführung im deutschen bzw. durch den Vorstand im polnischen Recht) und die Regeln der Entscheidungsfindung in einer GmbH klar geregelt sind und auch flexibel an die Bedürfnisse des Projektes sowie Wünsche der Beteiligten angepasst werden können - insbesondere durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag. Dabei ist der Einfluss grundsätzlich von der Höhe des finanziellen Engagements (Anteil am Stammkapital) abhängig. Durch Sperrminoritäten oder von der Anteilshöhe abweichende Stimmverteilung ist allerdings eine weitgehend flexible, auch von der Beteiligungshöhe zumindest teilweise unabhängige Regelung möglich.
Im Übrigen ist festzustellen, dass die Vertretungsregeln (durch die Geschäftsführung im deutschen bzw. durch den Vorstand im polnischen Recht) und die Regeln der Entscheidungsfindung in einer GmbH klar geregelt sind und auch flexibel an die Bedürfnisse des Projektes sowie Wünsche der Beteiligten angepasst werden können - insbesondere durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag. Dabei ist der Einfluss grundsätzlich von der Höhe des finanziellen Engagements (Anteil am Stammkapital) abhängig. Durch Sperrminoritäten oder von der Anteilshöhe abweichende Stimmverteilung ist allerdings eine weitgehend flexible, auch von der Beteiligungshöhe zumindest teilweise unabhängige Regelung möglich.
Für die Form einer GmbH spricht auch die beschränkte Haftung der Gesellschafter. Dadurch können die beteiligten Gemeinden in gewissem Umfang Risiken der Geschäftstätigkeit begrenzen.
Eine Umwandlung (sowie Verschmelzung oder Spaltung) der GmbH ist möglich. Deshalb bleiben die Gründer für die Zukunft grundsätzlich flexibel, wodurch beispielsweise folgende Optionen offen bleiben, ohne dass eine vollständige Neugründung notwendig wäre:
- Umgestaltung der Gesellschaft zum Zweck der Kapitalbeschaffung am Kapitalmarkt (Aktiengesellschaft o. ä.),
- Überführung in eine - demnächst verfügbare und flexiblere - europäische Gesellschaftsform einer Europäischen Privatgesellschaft - SPE,
- Aufspaltung des Geschäftes in mehrere Sparten (Infrastruktur, Betrieb, Kundenservice), sofern anfangs nur eine Gesellschaft die Verantwortung übernimmt.
Die eventuell zum späteren Zeitpunkt notwendige Auflösung und Liquidation sind unproblematisch, weil rechtlich erprobt und genau geregelt.
Die GmbH wirft im Hinblick auf die Beschäftigung von Mitarbeitern (Arbeitsrecht) keinerlei besondere Probleme auf. Ab Mai 2011 stellt sich wegen der vollständigen Arbeitnehmerfreizügigkeit zwischen Polen und Deutschland keine Frage der Zulässigkeit der Beschäftigung von Mitarbeitern aus dem jeweils anderen Land.
Insgesamt ist die Rechtsform der GmbH für Kommunen sehr gut bekannt und in der Praxis erprobt. Sie ist in jedem Fall kommunalrechtlich zulässig. Auch das in Polen zu erwartende, neue Gesetz über den ÖPNV sieht die GmbH als zulässige Rechtsform sowohl für den sogenannten Betreiber einer Verkehrslinie wie auch für den Beförderer vor.
B. Nachteile
1. Sitz der Gesellschaft
Der Sitz der GmbH kann grundsätzlich frei gewählt werden: er kann sich entweder in Polen oder in Deutschland befinden. Damit wird auch die einschlägige Rechtsordnung festgelegt, weil in beiden Ländern die sog. Sitztheorie gilt. Demnach gilt das Recht desjenigen Staates für die Gesellschaft, auf dessen Gebiet die Gesellschaft ihren faktischen Sitz hat.[²] Sollte der Sitz der Gesellschaft jedoch mit der Zeit von Polen nach Deutschland oder umgekehrt verlegt werden, so ist dies nur durch Liquidation und Neugründung möglich. Dies schränkt die Flexibilität dieser Rechtsform im grenzüberschreitenden Bereich deutlich ein.
Der Sitz der GmbH kann grundsätzlich frei gewählt werden: er kann sich entweder in Polen oder in Deutschland befinden. Damit wird auch die einschlägige Rechtsordnung festgelegt, weil in beiden Ländern die sog. Sitztheorie gilt. Demnach gilt das Recht desjenigen Staates für die Gesellschaft, auf dessen Gebiet die Gesellschaft ihren faktischen Sitz hat.[²] Sollte der Sitz der Gesellschaft jedoch mit der Zeit von Polen nach Deutschland oder umgekehrt verlegt werden, so ist dies nur durch Liquidation und Neugründung möglich. Dies schränkt die Flexibilität dieser Rechtsform im grenzüberschreitenden Bereich deutlich ein.
C. Sonstige Aspekte
Im Hinblick auf das Vergaberecht ermöglicht die GmbH grundsätzlich eine gemeinsame Ausschreibung durch Gemeinden aus verschiedenen Ländern. Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine gemeinsame GmbH noch nicht automatisch das Problem der Vergabe bei Beauftragung dieser GmbH durch die Gemeinden löst, weil diese GmbH zumindest in einer der Gemeinden (bei je 50 % Anteil - in beiden) nicht durch die Verwaltung beherrscht und kontrolliert wird, was (zumindest bei wörtlicher Anwendung der EuGH-Rechtsprechung) als zwingende Voraussetzung des Privilegs der sog. in-house-Vergabe ist (vgl. auch Artikel über die grenzüberschreitende Vergabe durch Gemeinden).
D. Fazit
Die Vorteile der GmbH als Rechtsform für grenzüberschreitende Projekte überwiegen. Damit kann die GmbH - ungeachtet der genauen Ausgestaltung der organisatorischen Projektstruktur - grundsätzlich als organisatorische Formel eines solchen Projektes empfohlen werden. Nicht als Nachteil, sondern als allgemeine Notwendigkeit ist dabei die genaue Regelung der Regeln für die Zusammenarbeit der Gemeinden innerhalb der GmbH zu nennen. Dies stellt allerdings keine Besonderheit der GmbH dar, sondern ist bei einem komplexen Projekt, an dem mindestens zwei Partner teilnehmen, immer ein entscheidender Faktor erfolgreicher Zusammenarbeit. Dabei bietet die GmbH mit der hohen Flexibilität des Gesellschaftsvertrages ein Instrument, alle Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist es denkbar, dass nicht nur ein detaillierter Gesellschaftsvertrag abzuschließen ist, sondern auch eine weitergehende Vereinbarung über die Regeln der Zusammenarbeit der Gesellschafter im Umfeld der Gesellschaft bzw. über die Konfliktlösung bei Unstimmigkeiten in der Gesellschafterversammlung abgeschlossen werden.
Diese Einschätzung erfolgt ungeachtet eventueller steuerrechtlicher Implikationen, die separat zu prüfen sind und erheblichen Einfluss auf eine endgültige Empfehlung haben können.
[¹] Das Agio, vgl. z. B. Wicke, GmbHG, 1. Auflage 2008, § 7 Rn. 6.
[²] Vgl. dazu ausführlich Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, 1. Auflage 2005, Rn. 31 ff.
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