Übungsfall 2 Gewerbeuntersagung

A. Sachverhalt

D ist Reiseveranstalter und führt Tagesausflüge und mehrtägige Busreisen in das In- und Ausland durch. D plant, organisiert und bewirkt diese Fahrten in eigener Regie. Die Beförderung erfolgt über beauftragte Busunternehmen, ohne dass D dies gegenüber den Reiseteilnehmern zum Ausdruck bringt. Nach Ansicht des für die Genehmigungserteilung sachlich und örtlich zuständigen Landesverwaltungsamts (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 ThuerPBefZustVO) betreibt D damit gemäߧ 2 Abs. 5a PBefG einen genehmigungspflichtigen Ausflugs und Ferienzielreiseverkehr (vgl.§ 48 PBefG). Das Landesverwaltungsamt erließ daher nach ordnungsgemäßer Anhörung eine Untersagungsverfügung. Es wurde die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet.

Sie sind im Unternehmen des D angestellt. D möchte von Ihnen wissen, was er gegen die Untersagung unternehmen kann. Gehen Sie davon aus, dass als einzige Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung § 15 Abs. 2 GewO in Betracht kommt!

B. Fragen

1. Wozu würden Sie ihm raten?
2. Hat ein solches Vorgehen Aussicht auf Erfolg?

C. Lösung

Lösung zur 1. Frage: D sollte einen Widerspruch gem. § 68 VwGO gegen die Untersagung einlegen, denn dieser entfaltet gem. § 80 VwGO aufschiebende Wirkung.


Lösung zur 2. Frage:

Der Widerspruch von D könnte Aussicht auf Erfolg haben. Hierfür ist erforderlich, dass dieser zulässig und begründet ist.

1. Zulässigkeit des Widerspruch

Im konkreten Fall könnte der Widerspruch des D zulässig sein. Dies ist dann der Fall, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

• Eröffnung des Verwaltungsverfahrensweg, § 40 VwGO

• Statthaftigkeit des Widerspruchs

• Widerspruchsbefugnis

• Form/ Frist des Widerspruchs

a. Eröffnung des Verwaltungsverfahrensweg § 40 VwGO

Im vorliegenden Fall könnte der Verwaltungsverfahrensweg eröffnet sein. Dies ist dann der Fall, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, nicht verfassungsrechtlicher Art handelt. Nachdem Sachverhalt hat, das Landesverwaltungsamt gehandelt. Demzufolge ist der Verwaltungsverfahrensweg eröffnet.

b. Statthaftigkeit des Widerspruchs

Im vorliegenden Fall könnte der Widerspruch das richtige Rechtsmittel für D sein. Dies ist dann der Fall, wenn ein Verwaltungsakt, nach § 35 Abs.1VwVfG vorliegt, (Details zu den einzelnen Eigenschaften sind im folgenden Artikel enthalten: Verwaltungsakt und der Widerspruch nicht entbehrlich ist. Die Untersagung durch die Behörde richtet sich gegen den D. Anhaltspunkte für eine Entbehrlichkeit des Widerspruchs sind nicht ersichtlich.

Zwischenergebnis: Folglich ist der Widerspruch statthaft.

c. Widerspruchsbefugnis, § 42 VwGO

D könnte zum Widerspruch berechtigt sein. Dies ist dann der Fall, wenn D direkt, Adressatentheorie durch den Verwaltungsakt in seinen subjektiven Rechten betroffen ist oder es besteht die Möglichkeit, dass D durch den Verwaltungsakt in seinen subjektiven Rechten betroffen ist Moeglichkeitstheorie. Laut Sachverhalt wird dem D die weitere Ausübung des Gewerbes untersagt. Demzufolge ist D direkt vom Verwaltungsakt betroffen und somit zum Widerspruch gem. § 42 Abs.2 VwVfG berechtigt.

d. Form/Frist des Widerspruchs

Schließlich könnte D im konkreten Fall den Widerspruch in der hierfür vorgesehenen Form und Frist eingelegt haben. Dies ist dann der Fall, wenn der Widerspruch bei der Ausgangsbehörde eingelegt wurde und dies innerhalb eines Monats gem. § 70 VwGO passierte. Für ein Fristversäumnis und für einen Formmangel sind keine Anhaltspunkte im Sachverhalt enthalten. Somit hat D die Form und Frist für den Widerspruch beachtet.

Zwischenergebnis: Der Widerspruch ist zulässig.


2. Begründetheit des Widerspruchs

Im konkreten Fall könnte der Widerspruch des D begründet sein. Dies ist dann der Fall, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

• rechtswidriger Verwaltungsakt gem. § 113 Abs.1 VwGO

• Ermächtigungsgrundlage, für das Handeln der Behörde ist durch das Gesetz vorgesehen

• formelle Rechtmäßigkeit der Untersagung

• materielle Rechtmäßigkeit der Untersagung

a. Ermächtigungsgrundlage - § 15 Abs.2 GewO

b. formelle Rechtmäßigkeit

Im konkreten Fall könnte die Untersagung durch die Behörde formell rechtmäßig sein. Hierfür ist erforderlich, dass die sachliche, örtliche und instanzielle zuständige Behörde gehandelt hat und das erforderliche Verfahren sowie die Form, hier insb. § 37 Abs.2 S.1VwVfG beachtet wurde. Nach dem Sachverhalt untersagt das Landesverwaltungsamt die weitere Ausübung, obwohl dies durch das Gewerbeamt zu erfolgen hat. Folglich hat nicht die zuständige Behörde gehandelt.


D. Ergebnis : Die Untersagung durch die Behörde ist nicht formell rechtmäßig und somit hat der Widerspruch des D, Aussicht auf Erfolg.




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