Fall: Teilprivatisierung und Vergabe

A. Sachverhalt
Die thüringische Stadtgemeinde Vetternhausen (V) beschloss in der Gemeinderatssitzung vom 21. Mai 2009, zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen eine GmbH zu gründen, vor allem zur Erbringung von Dienstleistungen der ökologischen Abfallwirtschaft und damit verbundener Geschäfte, insbesondere auf dem Gebiet der Abfallentsorgung. Am 16. Juni 2009 wurde deshalb die Gründung der "Stadtgemeinde Vetternhausen Abfallwirtschaftsgesellschaft mbH" (nachstehend: Abfallgesellschaft) notariell beurkundet. Das gesamte Stammkapital der Abfallgesellschaft wurde durch die Stadtgemeinde in V übernommen. Am 25. Juni 2009 beschloss der Gemeinderat von V, die Abfallgesellschaft mit der Abfallwirtschaft für das Gemeindegebiet komplett zu beauftragen.

Am 15. September 2009 übertrug die Gemeinde in V der Abfallgesellschaft mit einer unbefristeten und zum 1. Juli 2009 rückwirkenden Entsorgungsvereinbarung das Recht zur Sammlung und Behandlung von Müll. Der Vertrag sah ein Entgelt vor, d. h. einen Fixbetrag pro Müllbehälter oder Tonne, den die Stadtgemeinde in V der Abfallgesellschaft zu zahlen hatte.

In seiner Sitzung vom 1. Oktober 2009 beschloss der Gemeinderat von V, 49 % der Anteile der Abfallgesellschaft an die Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft (im Folgenden: Saubermacher AG) abzutreten. In der Sitzungsvorlage zu dieser Sitzung wurde ausgeführt, dass nach dem Gemeinderatsbeschluss vom 25. Juni 2009 mehrere Gespräche mit Interessenten an einer Partnerschaft mit der Abfallgesellschaft geführt worden seien, u. a. mit der Saubermacher AG. Am 6. Oktober 2009 wurde die Errichtungserklärung der Abfallgesellschaft dahin gehend geändert, dass die Generalversammlung die meisten Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fassen kann und nur bei Anwesenheit von 51 % des Stammkapitals beschlussfähig ist. Es wurde auch beschlossen, dass die Vertretung der Gesellschaft im Innen- und Außenverhältnis durch zwei Geschäftsführer wahrgenommen wird, die jeweils von einem Gesellschafter ernannt werden und gemeinsam zeichnungsberechtigt sind.

Die Anteile an der Abfallgesellschaft wurden auf die Saubermacher AG am 13. Oktober 2009 übertragen. Die Abfallgesellschaft ist vom 1. November 2009 an ausschließlich für die Stadtgemeinde in V tätig, beabsichtigt jedoch Expansion auf die benachbarten Gemeinden, weil dies der Strategie der Saubermacher AG entspricht. Weder die Beauftragung der Abfallgesellschaft noch die Übertragung der Anteile an der Abfallgesellschaft erfolgten im öffentlichen Vergabeverfahren.

B. Frage
Hat die Gemeinde gegen das europäische Vergaberecht verstoßen?

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Basiert auf EuGH, Rs. C-29/04, Mödling.

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C. Lösungshinweise
Im vorliegenden Fall könnten zwei Sachverhalte aus Sicht des Vergaberechts problematisch sein:

1. die Beauftragung der GmbH mit Abfallentworgung

1. die (Teil-)Privatisierung

Jeder der Vorgänge für sich wäre nicht vergaberechtlich relevant - die Beauftragung könnte nach Regeln der in-house-Vergabe erledigt werden (eine stadteigene GmbH ist kein separater Marktteilnehmer), die Privatisierung ist kein Beschaffungsvorgang. Die Verbindung beider Vorgänge führt jedoch dazu, dass ein Privater Marktteilnehmer von der Vergabe profitieren könnte, ohne dass ein Vergabeverfahren stattfand. Dies ist problematisch und im Rahmen der in-house-Regeln genauer zu prüfen. Hier setzt auch die o. g. Entscheidung des EuGH an.

Vgl. dazu folgende Struktur:

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