Konzessionsverträge

Rechtstitel für die Nutzung öffentlicher Grundstücke auf dem Gebiet einer Gemeinde

A. Einleitung
Die Infrastruktur, mit der Energieversorgung realisiert wird, muss zumindest auch über Grundstücke Dritter verlaufen. Mal sind es private Grundstücke, mal öffentliches Eigentum (insbesondere öffentliche Straßen). Daraus resultieren Rechtsfragen, auf die zwingend klare Antworten zu erteilen sind - andernfalls wären die Aufrechterhaltung und der Ausbau von Strom- bzw. Gasnetzen nicht möglich. Demnach bedürfen insbesondere folgende Fragen einer rechtlichen Erfassung:

• auf welcher rechtlicher Grundlage nehmen Versorger Immobilien Dritter für ihre Netze in Anspruch?

• welche Gegenleistung ist für die Inanspruchnahme zu erbringen?

• wie wird sichergestellt, dass der Versorger Netze warten, auswechseln, überprüfen kann?

Um Leitungen zur Elektrizität- und Gasversorgung im Versorgungsgebiet verlegen und betreiben (auch warten, auswechseln und prüfen) zu können, sind Energieversorgungsunternehmen auf die Mitbenutzung des Grundeigentums der der Gemeinde und privater Personen angewiesen

B. Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrswege der Gemeinde:

Die Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrswege erfolgt gem. §46 I EnWG, dabei verpflichtet sich die Gemeinde ihre öffentlichen Verkehrswege (Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind, auch solche auf denen öffentlicher Verkehr stattfindet) zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung erstreckt sich nicht auf die Land- und Bundesstraßen und gilt nicht generell, sondern zweckgebunden für Verlegung und Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern (leitungsgebundene Versorgung mit Energie gem. §1 I EnWG).


((Wegenutzungsverträge und Konzessionsverträge))

((a.Wegenutzungsverträge:))

Die Gemeinden sind nach § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, Wegenutzungsverträge abzuschließen. Es besteht ein Kontrahierungszwang. So kann die Gemeinde die unmittelbare Versorgung der Letztverbraucher mit Energie innerhalb ihres Gemeindegebietes durch ein Energieversorgungsunternehmen nicht beschränken. Die unmittelbare Versorgung bedeutet, dass beispielsweise konkret ein Industriegebiet an die Netze angeschlossen wird.

((b.Konzessionsverträge:))
Konzessionsverträge dienen gem. §§46 II bis IV i.V.m. I + 48 EnWG nicht nur der Verlegung und dem Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern, sondern zur Verlegung und den Betrieb von Leitungen der allgemeinen Versorgung gem. §3 Nr. 17 EnWG, also Energieversorgungsnetzen, die grundsätzlich für die Versorgung jedes Endverbrauchers offen stehen.
Gemeint sind alle Leitungen und Teile des Netzes, unabhängig von ihrer Ausgestaltung, aber auch Zubehör, wie Netzstationen, Transformatorenstationen, Schaltstationen und oberirdische Verteilerkästen.
Mehrere Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung können in demselben Gemeindegebiet betrieben werden.


((c. Problematik I: EVU ist nicht gleichzeitig Netzbetreiber))

Es besteht ein Konzessionsvertrag zwischen der Gemeinde und dem EVU. Das Netz wird an die Netzgesellschaft verpachtet (Unbundling), das Eigentum bleibt beim EVU. Dafür sind Regelung über das uneingeschränkte Verfügungsbefugnis im Innenverhältnis des EVU und Netzbetreibers gem. §8 IV S.1 ENWG erforderlich. Das EVU erfüllt somit Rechten und Pflichten aus dem Konzessionsvertrag nur gemäß Weisungen und Vorgaben des Netzbetreibers. Das Ziel ist, den Netzbetreibers bei eventuellem Anspruch der Gemeinde aus §1004 BGB auf Beseitigung von störenden Objekten (z.B. Leitungen am Straßenrand) zu schützen, sowie die Einwirkung auf die Grundstücke der Gemeinde zu gestatten.

((d. Problematik II: eigene EVUs vs. fremde EVUs))

Die beiden folgenden Motive haben Gemeinden, um einen Abschluss von Wegenutzungsverträgen zu verhindern. Jedoch sind dies keine Gründe, den Vertrag zu verweigern. Gemeinden wollen Konkurrenz zu eigenen EVUs vermeiden und Eingriffe in die Straßensubstanz bei Verlegung neuer Leitungen verhindern.

Es bestehen jedoch Rechtfertigungsgründe.

1. Bei Unmöglichkeit der Verlegung von Leitungen kann eine Einräumung des Wegenutzungsrechtes nicht verlangt werden. Dies ist im §46 nicht vorgesehen, aber Art. 28 II GG garantiert Gemeinden Planungshoheit. Innerhalb der WNV können Gemeinde selbst bestimmen, welche Verkehrswege zur Verfügung gestellt werde (Kommunale Selbstverwaltungsgarantie).
2. Das EVU verweigert die Zahlung von Konzessionsabgaben. Kontrahierungszwang besteht gemäß § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG nur dann, wenn Einigkeit über die Höhe der Konzessionsabgaben besteht und EVU bereit ist die Höchstsätze zu zahlen gem. §48 II EnWG.

((e. Konzessionsabgaben:))

EVUs müssen Konzessionsabgaben leisten. Dies sind gemäß § 48 ff. EnWG Entgelte für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege und den Betrieb von Leitungen für Versorgung von Letztverbrauchern.
Der Netzbetreiber ist gem. §7 EnWG Nutznießer der Konzession, denn Konzessionsabgaben sind Kosten des Netzbetriebes. Die zulässige Höhe der Abgaben ist in KAV vom 9.1.1992 geregelt.


1. Konzessionsvertrag - Fallbeispiel
In der Stadt A (450.000 Einwohner) versorgen die örtlichen Stadtwerke (S) die Einwohner mit Strom- und Gas. Die S gehören zu 100 % der Stadt A. Als Netzbetreiber für das Strom- und Gasnetz ist die Netzgesellschaft der S (SN) tätig. An das Gasnetz der SN sind 180.000 Haushalte und Betriebe angeschlossen.

Der zwischen A und S bestehende Konzessionsvertrag für das Gasnetz läuft in 3 Jahren ab, soll aber nach Ansicht der Stadtpolitiker erneut mit S abgeschlossen werden. Der in der Umgebung von A tätige Großkonzern X bekundet allerdings das Interesse, Gasnetze auf dem Gebiet der A künftig zu betreiben. Das intensive Sponsoring seitens X und Überzeugungsarbeit unter den Kommunalpolitikern zeigen Wirkung - immer mehr Stadtverordnete sprechen sich dafür aus, den Partner für den Konzessionsvertrag ergebnisoffen zu diskutieren. Die Stadtverwaltung ist dennoch der Ansicht, dass es keine Diskussion geben wird - der Vertrag werde mit A geschlossen.

Der Bürgermeister von A bekommt allerdings Angst, dass er sich womöglich rechtswidrig verhalten könnte und möchte überprüfen, wie die Prozedur angesichts der Interessenbekundung seitens X auszugestalten wäre. Er beauftragt deshalb seine Juristen mit der Prüfung folgender Fragen:
((a.))- Wie muss A das Verfahren zum Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages Gas ausgestalten? Welche Regeln sind in jedem Fall zu beachten? Ist ein förmliches Vergabeverfahren i. S. d. §§ 97 ff. GWB durchzuführen?
((b.)) Wie darf A bei der Auswahl des Vertragspartners entscheiden? Hat die Stadt freie Wahl?
((c.)) Sollte die Stadt den neuen Konzessionsvertrag mit X schließen, nicht mit S - welche Folgen hätte das?


2. Lösung des Fallbeispiels

((a.)) Wie muss A das Verfahren zum Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages ausgestalten?

Laut Sachverhalt wurde ein qualifizierter Konzessionsvertrag gemäß § 46 Abs. 2 S. 1 für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen. Ist solch ein Vertrag für länger oder unbefristet abgeschlossen, ist dieser von Anfang an unwirksam, § 134 BGB.
Durch die Regelung des § 46 EnWG soll eine diskriminierungsfreie Vergabe von Wegerechten und ein „Wettbewerb um das Netz“ ermöglicht werden.
Gemäß § 46 Abs. 3 S. 1 besteht eine Verpflichtung der Gemeinden, spätestens 2 Jahre vor Ablauf von qualifizierten Konzessionsverträgen Vertragsende durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger bekanntzugeben. Somit ist ausreichend Zeit für die sorgfältige Erstellung des Angebots bzw. die Prüfung der Angebote und notwendigen Verhandlungen über den Inhalt des Konzessionsvertrages gegeben. Wann frühestens eine Veröffentlichung erfolgen kann, ist von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Die Bekanntmachung hat auch zu erfolgen, wenn nach § 46 Abs. 2 S. 1 die Höchstlaufzeit von 20 Jahren nicht vollständig ausgeschöpft wurde.
Nach § 46 Abs. 3 S. 2 EnWG hat Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der europäischen Union zu erfolgen, wenn im Gemeindegebiet mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind. Sinn dieser Vorschrift ist, dass bei diesem relativ großem Netz potenzielle Interessenten auch in den EU- Ländern ihren Sitz haben könnten. Laut Sachverhalt ist das Gasnetz an 180.000 Haushalte und Betriebe angeschlossen. Es ist eine Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union notwendig. Der Zweck der Regelung des Abs. 3 ist, den potentiellen Interessenten mitzuteilen, dass ein Konzessionsvertrag zum Neuabschluss ansteht.
Außerdem ist gemäß § 46 Abs. 3 S. 3 zu beachten , dass die Bekanntmachung bei Verlängerung von qualifizierten Konzessionsverträgen vor Ablauf der Vertragslaufzeit erforderlich ist. Damit soll verhindert werden, dass Gemeinden vor Eintritt der Bekanntmachungspflicht einen neuen Konzessionsvertrag abschließen. Gemäß S. 4 dürfen dürden Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dann nur frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen.

Ist ein förmliches Vergabeverfahren i. S. d. §§ 97 ff. GWB durchzuführen?

Die Gemeinde ist frei bei der Ausgestaltung des Verfahrens. Es erfolgt keine Regelung über eine Interessebekundungspflicht, Entscheidungspflicht oder Vertragsabschlusspflicht.
Der Inhalt der Bekanntmachung ist nicht geregelt und die Verpflichtung dazu ist weder im §46 Abs. 3 EnWG, noch im Deutschem oder Europäischen Vergaberecht enthalten, daher erfolgt kein formales Ausschreibungsverfahren nach den §§ 97 ff. GWB.
iNach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Gemeinden gehören gemäß § 98 Nr. 1 GWB zu öffentlichen Auftraggebern, jedoch stellt ein Konzessionsvertrag keinen öffentlichen Auftrag i.S.v. §99 GWB dar und ist damit kein „entgeltlicher Vertrag zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer- Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben(…)“. Die Gemeinde tritt als Anbieter von Wegenutzungsrechten auf, nicht als Nachfrage. Es handelt sich nicht um Beschaffungsvorgang der öffentlichen Hand.

Beachtung von bestimmten Regeln:

Um Transparenz für die potentiellen Interessenten für die Übernahme des Betriebs der Netze der allgemeinen Versorgung zu gewährleisten, sollte die Bekanntmachung alle notwendigen Informationen für die Entscheidung der Verfahrensbeteiligung enthalten:
1. Gegenstand der Konzession (Gas/Strom), das Netzgebiet, die Einwohnerzahl und das Aufkommen an Konzessionsabgaben
2. Leistungen: Auswahl- und Zuschlagskriterien wie Größe des EVU, Umsatz, Erfahrungen bzgl. des Betriebs von Netzen der allgemeinen Versorgung
3. Keine genaueren Informationen über den Wert des Netzes (da erst Ermittlung nach Überlassung), angemessene Vergütung kein Kriterium, da Regelung im § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG erfolgt

Diskriminierungsfreiheit
Es besteht ein Diskriminierungsverbot bei der Wahl des EVU gem. §46 Abs. 1 S. 1 EnWG, denn die Gemeinden haben öffentlichen Verkehrswege diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Diese Anforderung ist ein Ausfluss des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes, wie es im § 20 GWB verankert ist.
Das Gebot der Gleichbehandlung muss beachtet werden, außer es ergibt sich ein sachlicher Grund für Ungleichbehandlung: z.B. Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Laut Sachverhalt ist dies nicht der Fall.
1. Das Gebot der Gleichbehandlung stellt sicher, dass beherrschende Stellung der Gemeinden nicht zu unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen für verschiedene Energieversorgungsunternehmen führt.
2. Außerdem bezieht sich das Diskriminierungsverbot auch auf die Gleichbehandlung von Energieversorgungsunternehmen und gemeindeeigener Versorgung als unselbstständiger Teil der Gemeindeverwaltung (Eigenbetriebe).

((b.)) Hat die Stadt freie Wahl?
Die Kriterien der Entscheidung der Gemeinde sind gesetzlich nicht geregelt. Um höhere Transparenz sowie bessere Nachvollziehbarkeit zu gewährleisten, sollte die Beurteilung nach rationalen Kriterien erfolgen. Die Gemeinde kann im Rahmen ihrer Selbstverwaltung die Kriterien selbst festlegen, welche zbsp. die Höhe der zu zahlenden Konzessionsabgaben, der Umfang des zu versorgenden Gebiets, die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bewerbers sein können. Die Höhe der Konzessionsabgaben ist in der Praxis kein ausschlaggebendes Kriterium, da meistens der Höchstsatz vereinbart wird.
Denn gemäß § 46 Abs. 3 S. 5 hat die Gemeinde ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu geben, sobald sich mehrere Unternehmen beworben haben. Da nicht der Ort der Bekanntmachung geregelt ist, sollte sie im kommunalen Amtsblatt, oder auch in der Tagespresse erfolgen.
Die Höhe der Netznutzungsentgelte, darf jedoch kein Kriterium für die Entscheidung der Gemeinde darstellen, da die Regulierung der Höhe der Netznutzungsentgelte, der Bundesnetzagentur obliegt.
Vorgaben aus dem Kartellrecht hat die Gemeinde jedoch zu beachten. Bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten ist das Verbot des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung gemäß § 19 Abs. 1 GWB zu beachten sowie die Gleichbehandlung nach § 20 Abs. 1 GWB, soweit dies nicht aus sachlichen Gründen ausgeschlossen ist. Art. 12 und 14 GG werden nur beachtet, wenn bei gleichen Angebotsbedingungen der neue Konzessionsvertrag mit dem bisherigen Konzessionsnehmer abgeschlossen wird.

((c.)) Konzessionsvertrag mit X, welche Folgen hätte das?

§46 II S. 2 EnWG verpflichtet den bisherigen Konzessionsnehmers zur Überlassung der für den Betrieb des Netzes der allgemeinen Versorgung notwendigen Verteilungsanlagen nach Ablauf des Konzessionsvertrages an den neuen Konzessionsnehmer. Bis 1998 bestand kein gesetzliche Regelung, sondern Bestimmungen im Rahmen von Konzessionsverträgen, die eine mögliche Übernahme der Versorgungsanlagen und damit die Eigenversorgung durch die Gemeinde nach Ablauf des Konzessionsvertrages regelten, sogenannte Endschaftsbestimmungen. Anspruchsinhaber ist aber nun nicht nur die Gemeinde, denn das neue EVU hat einen direkten Netzüberlassungsanspruch gegen den bisherigen Netzbetreiber.
Bei zum Zeitpunkt des Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung laufenden Konzessionsverträgen besteht auch kein Anspruch der Gemeinden auf Überlassung der Verteilungsnetzanlangen. Dadurch ergibt sich ein Netzüberlassungsanspruch, welches die Übertragung der Anlagen auf den neuen Konzessionsnehmer erleichtern soll.

Eine Übernahmepflicht des neuen EVU im Bezug auf die Verteilungsnetzanlagen besteht jedoch nicht. Daher hat der alte Netzbetreiber gem. §46 II S.2 i.V.m. § 1 EnWG ein Anspruch auf Übernahme des Netzes, ggü. des neuen EVU, um eine angemessene Versorgung der Allgemeinheit mit Energie zu gewährleisten. Die Übernahme kann aber nur übergangsweise erfolgen.

Übernahme von Arbeitsverhältnissen ist im § 46 Abs. 2 EnWG nicht geregelt, soweit es sich aber um einen Betrieb i. S. von § 613a BGB handelt, gehen die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer auf den neuen Netzbetreiber über.

Vergütung für Überlassung der Verteilungsanlagen muss wirtschaftlich angemessen sein, ansonsten hat der Gesetzgeber nichts geregelt. Daher ist diese im Einzelfall zu ermitteln und kann zwischen dem alten und neuen EVU verhandelt werden.

Es erfolgt kein Übergang der Energielieferungskunden beim Wechsel des Netzbetreibers, da durch die gesetzgeberische Anordnung der Entflechtung des Netzbetriebes von der Energielieferung die Grundlage entzogen worde.

Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Abschluss des Netzübernahmevertrages nach § 46 Abs. 2 S. 2 der Fusionskontrolle unterliegt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Übertragung der Verteilungsnetzanlage zu der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt. Dies tritt z.Bsp. ein, wenn der neue Netzbetreiber im Netzgebiet bereits Arenalnetze oder andere Direktleitungen betrieben hat.



3. Netze auf privaten Grundstücken

((Inanspruchnahme fremder Grundstücke))

Die Inanspruchnahme privater Grundstücke sollte auf zivilrechtlichem Weg erfolgen, z. Bsp. durch Kauf des Grundstückes.
Von einer Vollenteignung ist auch abzusehen, wenn mit einer bloßen Belastung, z. B. durch ein dingliches Recht in Form einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (gem. § 1090 BGB) der Enteignungszweck erreicht werden kann.
Im Falle einer Dienstbarkeit werden dem Rechtsinhaber Nutzungsrechte am Grundstück vermittelt z.B. das Recht, einen Masten zu errichten.
Die Nutzung privater Grundstücke ist nach der Ausgestaltung des EnWG durch eine Enteignung bzw. Teilenteignung möglich, wenn der Zweck nicht durch ein anderes, gleich wirksames Mittel erreicht werden kann.

Gibt es Uneinigkeit über die Inanspruchnahme, ist diese gem. §45 I EnWG durch eine (Voll-)Enteignung möglich. Zum Bsp. setzt die Errichtung eines Umspannwerkes die uneingeschränkten Herrschaftsbefugnisse voraus und macht die Übertragung des Eigentumrechts am Grundstück erforderlich.
Wichtig ist die Beachtung des enteignungsrechtlichen Übermaßverbotes für die Auswahl und den Umfang der durch Enteignung zu beschaffenden Fläche und die Frage nach der Art des Eingriffs. Verfassungsrechtlich ist durch die Vorschrift des Art. 14 Abs. 3 GG nur eine Enteignung bei Vorliegen erheblicher Allgemeinwohlzwecke, was sich meistens für Überlandsleitungen, die ganze Gemeinden und Regionen versorgen, jedoch nicht für die Versorgung Einzelner, die sich auch über öffentliche Wege bewerkstelligen lässt, bejahen lässt.

1. Entscheidung über die Zulässigkeit der Enteignung

Gemäß § 45 Abs. 1 EnWG ist Enteignung in zwei Fällen zulässig.

a. Zunächst kann gemäß § 43 EnWG, § 45 Abs. 1 Nr. 1 EnWG eine Feststellung in einem Planfeststellungs- bzw. Plangenehmigungsverfahren erfolgen. Zuständig ist die nach Landesrecht zuständige (Energieaufsichts- oder Planungs-)Behörde.
Der Entscheidung der Behörde kommt enteignungsrechtliche Vorwirkung zu, damit positiver Zulässigkeitsentscheidung dem Grunde nach fest steht, ob auf fremde Grundstücke zum Zwecke der Realisierung des Vorhabens enteignend zugegriffen werden darf.
-Die vorherige Zulässigkeitsentscheidung kann gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 EnWG entbehrlich sein. Denn bei Vorliegen des schriftlichen Einverständnisses eines Betroffenen mit der Übertragung oder Beschränkung des Eigentums oder eines anderen Rechts kann das Entschädigungsverfahren unmittelbar durchgeführt werden.
Die Zulässigkeitsentscheidung ist kein eigenständiger Verwaltungsakt und kann nicht isoliert angegriffen werden.

b. Enteignung zugunsten sonstigen Vorhabens gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 S. 3 bestimmt, dass die Entscheidung über die Zulässigkeit der Enteignung von der nach Landesrecht zuständigen Behörde gefällt wird.
Für sonstige Vorhaben verlangt die Prüfung der Erforderlichkeit nach Abs. 1 eine Abwägung der gegenseitigen Interessen. Gemeint ist die generelle energiewirtschaftliche Notwendigkeit, nicht die Prüfung der Erforderlichkeit als Kriterium im Enteignungsverfahren.

2. Enteignungsverfahren
Gemäß § 45 Abs. 3 EnWG ist im Rahmen der Landesenteignungsgesetze auf Grundlage der Entscheidungen durch Planfestellungs- oder Plangenehmigungsbehörde bzw. der Energieaufsichtsbehörde über die Modalitäten, „das Wie“ der Enteignung im Einzelnen zu entscheiden. Zu prüfen ist unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, ob er der beantragte enteignende Zugriff auf ein konkretes Grundstück erforderlich ist.
Es ist über die Höhe der nach Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG gebotenen Entschädigung zu entscheiden.


Sonderfall: Netze der ehemaligen DDR Grundbuchbereinigungsgesetz