Konzessionsverträge

Rechtstitel für die Nutzung öffentlicher Grundstücke auf dem Gebiet einer Gemeinde

A. Einleitung
Die Infrastruktur, mit der Energieversorgung realisiert wird, muss zumindest auch über Grundstücke Dritter verlaufen. Mal sind es private Grundstücke, mal öffentliches Eigentum (insbesondere öffentliche Straßen). Daraus resultieren Rechtsfragen, auf die zwingend klare Antworten zu erteilen sind - andernfalls wären die Aufrechterhaltung und der Ausbau von Strom- bzw. Gasnetzen nicht möglich. Demnach bedürfen insbesondere folgende Fragen einer rechtlichen Erfassung:

• auf welcher rechtlicher Grundlage nehmen Versorger Immobilien Dritter für ihre Netze in

• welche Gegenleistung ist für die Inanspruchnahme zu erbringen?

• wie wird sichergestellt, dass der Versorger Netze warten, auswechseln, überprüfen kann?

Um Leitungen zur Elektrizität- und Gasversorgung im Versorgungsgebiet verlegen und betreiben (auch warten, auswechseln und prüfen) zu können, sind Energieversorgungsunternehmen auf die Mitbenutzung des Grundeigentums der Gemeinde und privater Personen angewiesen.




Problem
Das grundlegende Problem stellt das Eigentum dar. Gemäß § 903 BGB hat der Grundstückseigentümer das Recht, mit seinen Grundstück nach Belieben zu verfahren, d.h. es ist ihm freigestellt, ob er eine Grundstücksnutzung durch obligatorische Stellung erlaubt oder ob er der Gemeinde dingliche Nutzungsrechte einräumt. § 905 S. 2 BGB beschränkt das in § 903 BGB umfassende gewährleistete Eigentum, indem er die Abwehr von Einwirkungen auf ein Grundstück ausschließt, wenn diese in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, dass der Eigentümer an der Ausschließung kein Interesse mehr hat.

B. Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrswege der Gemeinde
Die Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrswege erfolgt gem.§ 46 Abs. 1 EnWG. Dabei verpflichtet sich die Gemeinde ihre öffentlichen Verkehrswege (Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind, auch solche auf denen öffentlicher Verkehr stattfindet) zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung erstreckt sich nicht auf die Land- und Bundesstraßen und gilt nicht generell, sondern zweckgebunden für Verlegung und Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern (leitungsgebundene Versorgung mit Energie gem. § 1 Abs. 1 EnWG).

Wegenutzungsverträge und Konzessionsverträge

1. Wegenutzungsverträge (einfache Wegnutzung)
Die Gemeinden sind nach § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, Wegenutzungsverträge abzuschließen. Es besteht ein Kontrahierungszwang. So kann die Gemeinde die unmittelbare Versorgung der Letztverbraucher mit Energie innerhalb ihres Gemeindegebietes durch ein Energieversorgungsunternehmen nicht beschränken. Die unmittelbare Versorgung bedeutet, dass beispielsweise konkret ein Industriegebiet an die Netze angeschlossen wird.

2. Konzessionsverträge (qualifizierte Wegnutzungsverträge)
Konzessionsverträge sind zivilrechtliche Verträge. Diese dienen gem. §§ 46 Abs. 2-4 EnWG i.V.m. Abs. 1 +§ 48 EnWG nicht nur der Verlegung und dem Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern sondern zur Verlegung und den Betrieb von Leitungen der allgemeinen Versorgung gem. § 3 Nr.17 EnWG. Demnach sind Konzessionsverträge gebietsbezogen. Hierbei handelt es sich um Energieversorgungsnetze, die grundsätzlich für die Versorgung jedes Endverbrauchers offen stehen.
Gemeint sind alle Leitungen und Teile des Netzes, unabhängig von ihrer Ausgestaltung, aber auch Zubehör, wie Netzstationen, Transformatorenstationen, Schaltstationen und oberirdische Verteilerkästen. Mehrere Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung können in demselben Gemeindegebiet betrieben werden.
Nach der Regelung des § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG dürfen die qualifizierten Wegnutzungsverträge für höchstens 20 Jahre abgeschlossen werden. Hierdurch verfolgt der Gesetzgeber zwei Ziele. Zu einem soll eine Erstarrung der Versorgungsstruktur verhindert werden und zum anderem sollen neue Wettbewerbsmöglichkeiten geschaffen werden. Dies führt dazu, dass Verträge, die über die 20 Jahre hinaus geschlossen werden gem. § 134 BGB nichtig sind.

a. Problematik I: EVU ist nicht gleichzeitig Netzbetreiber
Es besteht ein Konzessionsvertrag zwischen der Gemeinde und dem EVU. Das Netz wird an die Netzgesellschaft verpachtet (Unbundling), das Eigentum bleibt beim EVU. Dafür sind Regelungen über die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis im Innenverhältnis des EVU und Netzbetreibers gem. § 8 Abs. 4 S. 1 EnWG erforderlich. Das EVU erfüllt somit Rechte und Pflichten aus dem Konzessionsvertrag nur gemäß Weisungen und Vorgaben des Netzbetreibers. Das Ziel ist, den Netzbetreiber bei eventuellem Anspruch der Gemeinde aus § 1004 BGB auf Beseitigung von störenden Objekten (z.B. Leitungen am Straßenrand) zu schützen, sowie die Einwirkung auf die Grundstücke der Gemeinde zu gestatten.

Hiervon zu unterscheiden ist, wenn das Eigentum bei Durchführung des rechtlichen Unbundlings auf die Netzgesellschaft übertragen wird. In diesem Fall müssen alle Nutzungsrechte aus dem Konzessionsvertrag auf die Gesellschaft übertragen werden. Dies erfordert eine Übertragung des Konzessionsvertrags. Geschieht dies nicht, kann die Netzgesellschaft einem Anspruch der Gemeinde aus § 1004 BGB ausgesetzt sein.Dieser beinhaltet dann eine Beseitigung der Leitungen. Darüber hinaus bedarf es keiner Zustimmung der Gemeinde für die Übertragung gem. § 131 UmWG (partielle Rechtsnachfolge).

b. Problematik II: eigene EVUs vs. fremde EVUs
Die beiden folgenden Motive haben Gemeinden, um einen Abschluss von Wegenutzungsverträgen zu verhindern. Jedoch sind dies keine Gründe, den Vertrag zu verweigern. Gemeinden wollen Konkurrenz zu den eigenen EVUs vermeiden und Eingriffe in die Straßensubstanz bei Verlegung neuer Leitungen verhindern.

Es bestehen jedoch Rechtfertigungsgründe.

1. Bei Unmöglichkeit der Verlegung von Leitungen kann eine Einräumung des Wegenutzungsrechtes nicht verlangt werden. Dies ist im § 46 EnWG nicht vorgesehen, aber Art. 28 II GG garantiert Gemeinden Planungshoheit. Innerhalb der WNV können Gemeinden selbst bestimmen, welche Verkehrswege zur Verfügung gestellt werden (Kommunale Selbstverwaltungsgarantie).
2. Das EVU verweigert die Zahlung von Konzessionsabgaben. Kontrahierungszwang besteht gemäß § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG nur dann, wenn Einigkeit über die Höhe der Konzessionsabgaben besteht und EVU bereit ist die Höchstsätze zu zahlen gem. § 48 Abs. 2 EnWG.

c. Konzessionsabgaben
Ausgangspunkt für die Schaffung einer gesetzlichen Regelung über die Konzessionsabgaben war die starke Position der Gemeinde. Diese zeichnete sich dadurch aus, dass die Gemeinde Eigentümerin der öffentlichen Verkehrswege ist und dieser ein verbrieftes Recht zusteht, um Konzessionsabgaben zu erheben. Dies führte dazu, dass die Gemeinde zu hohe Konzessionsabgaben erhob, welche dem Interesse einer möglichst preisgünstigen Versorgung mit Strom und Gas gem. § 1 Abs. 1 EnWG widersprach. Um diesem Umstand entgegenzuwirken, schuf der Gesetzgeber die Regelung des § 48 Abs. 2 EnWG i.V.m. Konzessionsabgabenverordnung. Demnach müssen EVU`s Konzessionsabgaben leisten. Dies sind gemäß § 48 ff. EnWG i.V.m. § 1 Abs. 2 KAV Entgelte für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege und den Betrieb von Leitungen für Versorgung von Letztverbrauchern.
Der Netzbetreiber ist gem. § 7 EnWG Nutznießer der Konzession, denn Konzessionsabgaben sind Kosten des Netzbetriebes. Die zulässige Höhe der Abgaben ist in der KAV vom 9.1.1992 geregelt. Diese orientieren sich an denen in § 2 KAV genannten Kundengruppen. Diese Regelung unterscheidet zwischen Sondervertragskunden und Tarifkunden. Nach § 2 Abs. 4 KAV sind für die Belieferung von Sondervertragskunden keine Konzessionsabgaben zu entrichten, wenn diese zu geringen Preisen versorgt werden. Maßstab hierfür bildet der Durchschnittserlös pro KWh.
Werden Sondervertragskunden durch mehrere Energieversorger beliefert, dürfen die einzelnen Lieferungen nicht zusammengerechnet werden, sondern es hat jeweils ein Grenzpreisvergleich, inkl. Netznutzungsentgelt zu erfolgen. Die Absätze des § 2 Abs. 6-8 KAV sehen ein Umwandlungsverbot vor. Dies bedeutet im Einzelnen, dass durch einen Lieferantenwechsel oder durch Umwandlung von Tarifkunden in Sondervertragskunden das Aufkommen an Konzessionsabgaben zu mindern.
Eine weitere Kundengruppe sind die Tarifvertragskunden. Eine Definition lässt sich in der Abgrenzungsvorschrift des § 2 Abs. 7 KAV finden. Nach dieser Regelung sind Tarifkunden diejenigen, die Lieferungen aus dem Niederspannungsnetz unter 1 kV. Die gemessene Leistung in mind. zwei Monaten des Abrechnungszeitraums 30 kW nicht überschreitet und der Jahresverbrauch nicht mehr als 30000 KWh beträgt.

C. Rechte zur Nutzung fremder Grundstücke
§ 43 Satz 1 EnWG statuiert für die Errichtung, den Betrieb und die Änderung bestimmter Leitungsvorhaben einen Planfeststellungsvorbehalt, welche unter den Nummern 1 bis 4 aufgeführt ist (näheres hierzu unter lit. a)).
§ 43 Sätze 2 bis 8 EnWG enthalten materielle und grundlegende Regelungen des Verfahrens.

1. Planfeststellung, Wegenutzung
Für große Leitungsvorhaben bedient sich das EnWG mit der Planfeststellung der zentralen Entscheidungsform der vorhabenbezogenen Fachplanung. Hierbei kann nach § 43b Nr. 2 EnWG statt der Planfeststellung die Plangenehmigung treten, sofern eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht zwingend vorgeschrieben ist.
Dabei können Konflikte in Bezug auf den Eigentümer benötigter Grundstücke, dem Nachbarn von Anlagen als auch weitere öffentliche und private Interessen entgegenstehen. Somit besteht der Bedarf notwendiger planerischer Vorbereitung.
§ 43 EnWG stellt die definierte Leitungsvorhaben auf dieselbe planungsrechtliche Stufe wie Straßen-, Schienen- und Infrastrukturprojekte.
Daraus folgt die Notwendigkeit der planerischen Vorbereitung, d.h. vor der Errichtung der Energieanlagen oder bei wesentlichen Änderungen.
Ein Beispiel laut Gesetzgeber ist die Einbindung der Erneuerbaren Energien- insb. der Offshore-Anlagen, welche in das bestehende Übertragungsnetz eingebunden werden. Diese begründen unter anderen den Netzausbaubedarf aufgrund zunehmend zwischenstaatlicher Stromtransite. Dabei sind öffentliche und private Interessen zu beachten.

a. Planfeststellungsbedürftige Vorhaben
Planfeststellungsbedürftige Vorhaben sind nach § 43 Satz 1 EnWG und Satz 3 EnWG relevante Leistungsprojekte wie z.B.

• Hochspannungsfreileitungen,

• Gasversorgungsleitungen,

• Netzanbindung von Offshore- Anlagen

• Gleichstrom- Hochspannungsleitungen

• Erdkabel im Küstenbereich

• Erdkabel nach § 2 EnLAG (Gesetz zum Ausbau von Energieleitungen)

b. Materielle Anforderungen
§ 43 EnWG enthält ein Normgebot. Dabei sind die von dem Vorhaben berührte öffentlicher und privater Belange abzuwägen (§ 43 Satz 2 EnWG). Allerdings sind hierbei weitere rechtliche Bindungen, Spezialvorschriften außerhalb des EnWG (z.B. BauGB) zu beachten.

c. Zuständigkeit und Verfahren
Der § 43 EnWG enthält keine Vorgaben, auch nicht hinsichtlich der zulässigen Handlungsform (Parlamentsgesetz oder Rechtsverordnung). Dies bedeutet, dass die Regelung über die Zuständigkeit und das Verfahren dem jeweiligen Bundesland obliegt. In Hessen ergibt sich die Zuständigkeit etwa aus der Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz, in Schleswig- Holstein aus der Landesverordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden nach dem Energiewirtschaftsrecht und in Hamburg nach der Anordnung zur Durchführung des EnWG.
§ 43 Satz 6 EnWG verweist für das Planfeststellungsverfahren auf die Verwendung der §§ 72–78 VwVfG hin („nach Maßgabe dieses Gesetzes“).
Die §§ 43a EnWG bis einschließlich § 43e EnWG sind hierbei lex specialis gegenüber dem Landesrecht.

2. Pflicht zur Duldung von Vorarbeiten
§ 44 ff. EnWG will in der dem eigentlichen Planfeststellungsverfahren vorgelagerten Phase der Entwurfsplanung dazu beitragen, dass der Vorhabenträger den Plan erarbeiten kann, der später planfestgestellt werden soll. Somit wird verhindert, dass das Vorhaben bereits durch eine Verweigerung verhindert wird. Dies betrifft ebenso die Beschaffung notwendiger Informationsgrundlagen gegen den Willen des Eigentümers.
Die Vorschrift dient dem Interesse an einem „bestmöglich erarbeiteten Abwägungsverhältnis“ (vgl. hierzu BVerwG, NVzZ-RR 2003, 66, 67 zum § 16a FStrG)
Der Vorhabenträger ist darauf angewiesen, fremde Grundstücke betreten zu können sowie Arbeiten (näheres hierzu unter 2 lit. c)) durchführen zu können.

a. Berechtigter
Berechtigter ist nach § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG der Vorhabenträger Vorhabenträger ist der Antragssteller des späteren Planfeststellungsverfahrens. Die Duldungspflicht besteht hierbei auf Maßnahmen, welche dem Vorhabenträger selbst oder auf Maßnahmen seiner Beauftragten, also z.B. 7Bdu przepis="§ 46 Abs. 3 S. 4 EnWG"}} dürfen Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dann nur frühstens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. Die Gemeinde ist nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG bei der Auswahl des Unternehmens zur Berücksichtigung der Ziele nach § 1 EnWG verpflichtet. Diese ist die Sicherstellung der Allgemeinheit mit Gas und Elektrizität durch eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umverträgliche Versorgung. Ferner hat die Gemeinde bei der Bewerbung mehrer Unternehmen nach § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG bei einem Neuabschluss oder der Verlängerung von Verträgen nach § 46 Abs. 2 ff. EnWG ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu geben. Dennoch muss die Stadt A bei den verschiedenen EVU's eine Abwägungsanalyse (Kosten/Nutzungsrechnung) durchführen und sich für das EVU entscheiden, welches die oben aufgeführten Regelungen weitest
Der § 44 EnWG betrifft somit die Vorbereitungsphasen der Planung.

b. Durchsetzung der Duldungspflicht durch Anordnung
Für den Fall, dass ein nach § 44 Abs. 1 S. 1 EnWG Verpflichteter sich weigert Maßnahmen nach dieser Vorschrift zu dulden, erlaubt § 44 Abs. 1 S. 2 EnWG den Erlass einer Duldungsverfügung. Die Zuständigkeit richtet sich hierbei nach dem Landesrecht. Der § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG dient zum Erlass einer Duldungsverfügung. Die Duldungsverfügung stellt hierbei einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Abs. 1 VwVfG dar. Dabei ist der Adressat vor Erlass der Verfügung gem. § 28 VwVfG anzuhören. Der Adressat kann sich mit einer Anfechtungsklage nach § 42 VwGO (Rechtsschutz) zur Wehr setzen.

c. Bekanntgabe
Die Bekanntgabe ist kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt. Ihm fehlt der nach § 35 Satz 1 VwVfG erforderliche Regelungscharakter. Dabei ist der Vorhabenträger keine Behörde im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG.
Die Bekanntgabe muss mindestens zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt gem. § 44 Abs. 2 EnWG stattfinden. Dabei ist diese durch den Vorhabenträger zu veranlassen.
Die Bekanntgabe ist Voraussetzung der Duldungspflicht nach § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG.

3. Dienstbarkeit
Der Eigentümer hat die Möglichkeit, das Grundstück zu veräußern oder dies mit einer Dienstbarkeit gem. § 1090 BGB zu belasten. Hierbei werden den Rechtsinhaber vertraglich Nutzungsrechte am Grundstück vermittelt.

4. Enteignung
a. Allgemeines
Die Enteignung stellt ein funktionsfähiges System dar, d.h. das System muss den leistungsgebundenen Energieversorgungsunternehmen Instrumente anbieten, mit deren Hilfe die für Anlagen erforderliche Grundstück auch ohne Zustimmung der Eigentümer die Grundstücke übereignet oder zugunsten des Trägers belastet werden dürfen. Des Weiteren erklärt § 45 EnWG die Enteignung für planfestgestellte – oder plangenehmigte Vorhaben sowie sonstige Vorhaben für zulässig. In der Praxis sind oft werdende Leistungsvorhaben auf die Inanspruchnahme fremder Grundstücke angewiesen. Grundsätzlich besteht aber keine generelle Verpflichtung, auf privatem Grundeigentum den Bau von Vorhaben zum Zweck der Energieversorgung zu dulden. Es gibt nur eine Duldungspflicht im Hinblick auf die Vorarbeit nach § 44 EnWG. Aufgrund dessen findet § 45 EnWG Anwendung. Von diesen kann aber auch abgewichen werden, wenn z.B. ein Notwegerecht nach § 917 BGB in Betracht kommt, Dies stellt zwar eine Möglichkeit dar, sie reicht aber nicht für die Erfordernisse des Leitungsbaus aus. Des Weiteren kann davon abgesehen werden, wenn die Leitungsführung auf oder unter öffentlichen Verkehrsflächen in Betracht kommt.

b. Plangenehmigungbedürftiges Vorhaben
Seit der Neuregelung des EnWG im Jahre 2001 ist zwischen zwei Vorhaben zu unterscheiden. Zum einen das Vorhaben, für welchen der Plan festgestellt und genehmigt ist, dies ist von § 45 Abs. 1 Nr. 1 EnWG erfasst. In diesen Fall ist eine Rechtfertigung der Enteignung zu bejahen, wenn über die Zulässigkeit in Planfeststellungsbeschluss entschieden wurde. Deshalb ist es wichtig, dass der Plan den Enteignungsverfahren zu Grunde gelegt wird. Bei der Enteignung dieser Vorhaben ist gem. § 45 Abs. 2 S. 1 EnWG die jeweils nach Landesrecht zuständige Behörde zuständig. Die Plangenehmigung oder der Planfeststellungsbeschluss beinhalten die Entscheidung über die Zulässigkeit der Enteignung. Die Enteignungsbehörde ist im Falle eines Enteignungsverfahrens nach § 45 Abs. 3 EnWG an die Zulässigkeitsentscheidung der Planbehörde nach § 45 Abs. 2 S. 1, 2. HS. EnWG gebunden. Dennoch kann die notwendige Zulässigkeitsentscheidung gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 EnWG entbehrlich sein. Denn bei Vorliegen des schriftlichen Einverständnisses eines Betroffenen mit der Übertragung oder Beschränkung des Eigentums oder eines anderen Rechts kann das Entschädigungsverfahren unmittelbar durchgeführt werden. Die Zulässigkeitsentscheidung ist kein eigenständiger Verwaltungsakt und kann nicht isoliert angegriffen werden.

c. Sonstige Vorhaben
Zum anderen erfasst § 45 Abs. 1 Nr. 1 EnWG sonstige Vorhaben. Hierunter zählen sonstige Über- und Unterirdische Leitungssysteme und Nebeneinrichtungen, wie z.B. Gasspeicher, Maststandplätze, Umspannwerke, Transformatorenhäuser. Die Regelung spricht nur von Vorhaben, die zum Zweck der Energieversorgung dienen. Die Enteignung sonstiger Vorhaben ist in § 45 Abs. 2 S. 3 EnWG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2 EnWG geregelt. Zuständig ist auch hier die nach Landesrecht zuständige Behörde. Im konkreten Fall ist eine Prüfung der Erforderlichkeit notwendig um die Zulässigkeit der Enteignung festzustellen. Hierbei ist eine Abwägung der gegenseitigen Interessen notwendig. Gemeint ist die generelle energiewirtschaftliche Notwendigkeit, nicht die Prüfung der Erforderlichkeit als Kriterium im Enteignungsverfahren.

d. Formen der Enteignung
Grundsätzlich sollte die Inanspruchnahme privater Grundstücke auf zivilrechten Weg erfolgen, wie z.B. durch Kauf des Grundstückes. Dennoch ist dies oftmals nicht möglich und deshalb hat das Energieversorgungsunternehmen 2 Möglichkeiten. Zum einen die Enteignung selbst und zum anderen die Beschränkung der Rechtsposition. Die Enteignung wird auch als Vollenteignung bezeichnet und beinhaltet die Übertragung der Rechtsposition und ist für die Verwirklichung des Vorhabens notwendig. Zum Beispiel setzt die Errichtung eines Umspannwerkes die uneingeschränkten Herrschaftsbefugnisse voraus und macht die Übertragung des Eigentumsrechts am Grundstück erforderlich.
Von einer Vollenteignung ist abzusehen, wenn mit einer bloßen Belastung, z. B. durch ein dingliches Recht in Form einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gem. § 1090 BGB der Enteignungszweck erreicht werden kann. Die Beschränkung ist eine rechtliche Teilentziehung des Eigentums und ist auch als Teilenteignung bekannt. Ein Beispiel hierfür kann die Auferlegung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit i.S.d. § 1090 BGB darstellen, d.h. den Rechtsinhaber werden Nutzungsrechte am Grundstück, wie z.B. das Recht einen Masten zu errichten vermittelt.

Wichtig ist die Beachtung des enteignungsrechtlichen Übermaßverbotes für die Auswahl und den Umfang der durch Enteignung zu beschaffenden Fläche und die Frage nach der Art des Eingriffs. Verfassungsrechtlich ist durch die Vorschrift des Art. 14 Abs. 3 GG nur eine Enteignung bei Vorliegen erheblicher Allgemeinwohlzwecke, was sich meistens für Überlandsleitungen, die ganze Gemeinden und Regionen versorgen, jedoch nicht für die Versorgung Einzelner, die sich auch über öffentliche Wege bewerkstelligen lässt, bejahen lässt.

e. Enteignungsverfahren
Gemäß § 45 Abs. 3 EnWG ist im Rahmen der Landesenteignungsgesetze auf Grundlage der Entscheidungen durch Planfestellungs- oder Plangenehmigungsbehörde bzw. der Energieaufsichtsbehörde über die Modalitäten, „das Wie“ der Enteignung im Einzelnen zu entscheiden. Zu prüfen ist unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, ob er der beantragte enteignende Zugriff auf ein konkretes Grundstück erforderlich ist.
Es ist über die Höhe der nach Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG gebotenen Entschädigung zu entscheiden.

f. Aktuelle Entwicklung
Die aktuelle Entwicklung betrifft den § 45b EnWG. Dieser beinhaltet die Parallelführung von Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren.
Ein weiterer Faktor stellt die Energiewende dar. Unter den Begriff "Energiewende" wird die Realisierung nachhaltiger Energieversorgung mit Strom, Wärme und Treibstoff durch Erneuerbaren Energien bezeichnet. Diese beinhalten die Windenergie, Biomasse (Bioenergie, insbesondere Klär- und Deponiegas), Sonnenenergie (Photovoltaik und Solarthermie), Geothermie, Wasserkraft sowie Meeresenergie. Die Erneuerbaren Energien sollen hierbei als Alternative zu den fossilen Energieträgern (Erdgas- und öl, Uran (als Kernbrennstoff) sowie Kohle) dienen.
Hierbei ergeben sich unterschiedliche Problemkonstellationen. Windparkanlagen, welche sich in der Nord- und Ostsee befinden (sog. Nearshore- oder Offshore Windparks), sollen dabei Kunden im Süden Deutschlands, z.B. in Bayern mit Erneuerbarer Energie versorgen.
Um dies zu ermöglichen, werden Stromtrassen benötigt, die sicherstellen sollen, dass der Strom von Nord- und Ostsee zu den Kunden gelangt.
Viele Bundesländer verweigern allerdings diesen Leitungsausbau. Darum spielt auch § 45 EnWG eine wichtige Rolle.

D. Konzessionsvertrag - Fallbeispiel
In der Stadt A (450.000 Einwohner) versorgen die örtlichen Stadtwerke (S) die Einwohner mit Strom- und Gas. Die S gehören zu 100 % der Stadt A. Als Netzbetreiber für das Strom- und Gasnetz ist die Netzgesellschaft der S (SN) tätig. An das Gasnetz der SN sind 180.000 Haushalte und Betriebe angeschlossen.

Der zwischen A und S bestehende Konzessionsvertrag für das Gasnetz läuft in 3 Jahren ab, soll aber nach Ansicht der Stadtpolitiker erneut mit S abgeschlossen werden. Der in der Umgebung von A tätige Großkonzern X bekundet allerdings das Interesse, Gasnetze auf dem Gebiet der A künftig zu betreiben. Das intensive Sponsoring seitens X und Überzeugungsarbeit unter den Kommunalpolitikern zeigen Wirkung - immer mehr Stadtverordnete sprechen sich dafür aus, den Partner für den Konzessionsvertrag ergebnisoffen zu diskutieren. Die Stadtverwaltung ist dennoch der Ansicht, dass es keine Diskussion geben wird - der Vertrag werde mit A geschlossen.

Der Bürgermeister von A bekommt allerdings Angst, dass er sich womöglich rechtswidrig verhalten könnte und möchte überprüfen, wie die Prozedur angesichts der Interessenbekundung seitens X auszugestalten wäre. Er beauftragt deshalb seine Juristen mit der Prüfung folgender Fragen:
a.- Wie muss A das Verfahren zum Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages Gas ausgestalten? Welche Regeln sind in jedem Fall zu beachten? Ist ein förmliches Vergabeverfahren i. S. d. §§ 97 ff. GWB durchzuführen?
b. Wie darf A bei der Auswahl des Vertragspartners entscheiden? Hat die Stadt freie Wahl?
c. Sollte die Stadt den neuen Konzessionsvertrag mit X schließen, nicht mit S - welche Folgen hätte das?



Lösung des Fallbeispiels

Fragen zum Fall:

1. Wie muss A das Verfahren zum Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages Gas ausgestalten?

2. Welche Regeln sind in jedem Fall zu beachten?

3. Ist ein förmliches Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 ff. GWB durchzuführen?

4. Wie darf A bei der Auswahl des Vertragspartners entscheiden?

5. Hat die Stadt freie Wahl?

6. Sollte die Stadt den neuen Konzessionsvertrag mit X schließen, nicht mit S?

7. Welche Folgen hätte das?

1. Wie muss A das Verfahren zum Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages Gas ausgestalten?
Laut Sachverhalt wurdezwischen A und S ein Konzessionsvertrag gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift dürfen Verträge höchstens eine Laufzeit von 20 Jahren haben und für 20 Jahre abgeschlossen werden. Sofern ein solcher Vertrag mit einer längeren oder unbefristeten Dauer abgeschlossen wird, ist dieser als von Anfang an unwirksam, § 134 BGB. Durch die Regelung des § 46 EnWG soll eine diskriminierungsfreie Vergabe von Wegerechten und ein „Wettbewerb um das Netz“ ermöglicht werden.
Im vorliegenden Fall läuft der bestehende Konzessionsvertrag zwischen A und S für das Gasnetz in drei Jahren ab. Nach § 46 Abs. 3 S. 1, 1 HS EnWG haben die Gemeinden spätestens zwei Jahre vor Ablauf von qualifizierten Konzessionsverträgen, das Vertragsende durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger, sowie den ausdrücklichen Hinweis auf die geeignete Form der Daten nach § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG bekanntzugeben. Demnach ist eine ausreichende Zeit für die sorgfältige Erstellung des Angebots bzw. die Prüfung der Angebote und notwendigen Verhandlungen über den Inhalt des Konzessionsvertrages gegeben. Wann frühestens eine Veröffentlichung erfolgen kann, ist von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Die Bekanntmachung hat auch zu erfolgen, wenn nach § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG die Höchstlaufzeit von 20 Jahren nicht vollständig ausgeschöpft wurde.
Sofern im Gemeindegebiet mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 S. 2 EnWG zusätzlich im Amtsblatt der europäischen Union zu erfolgen. § 46 Abs. 3 S. 2 EnWG fördert den europaweiten Wettbewerb bei relativ großen Netze für potentiellen Interessenten, welche in den EU-Ländern ihren Sitz haben. Im vorliegenden Fall sind an das Gasnetz 180.000 Haushalte und Betriebe angeschlossen. Folglich bedeutet dies, dass die Stadt A die Bekanntgabe nach § 46 Abs. 3 S. 2 EnWG im Amtsblatt der europäischen Union zu erfolgen. Des Weiteren ist gem. § 46 Abs. 3 S. 3 EnWG zu beachten, dass die Bekanntmachung bei der Verlängerung von qualifizierten Konzessionsverträgen vor Ablauf der Vertragszeitlauf erforderlich ist. Damit soll verhindert werden, dass Gemeinden vor Eintritt der Bekanntmachungspflicht einen neuen Konzessionsvertrag abschließen. Nach § 46 Abs. 3 S. 4 EnWG dürfen Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dann nur frühstens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. Die Gemeinde ist nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG bei der Auswahl des Unternehmens zur Berücksichtigung der Ziele nach § 1 EnWG verpflichtet. Diese ist die Sicherstellung der Allgemeinheit mit Gas und Elektrizität durch eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umverträgliche Versorgung. Ferner hat die Gemeinde bei der Bewerbung mehrer Unternehmen nach § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG bei einem Neuabschluss oder der Verlängerung von Verträgen nach § 46 Abs. 2 ff. EnWG ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu geben. Dennoch muss die Stadt A bei den verschiedenen EVU's eine Abwägungsanalyse (Kosten/Nutzungsrechnung) durchführen und sich für das EVU entscheiden, welches die oben aufgeführten Regelungen weitestgehend am besten erfüllt und eine Versorgung der Allgemeinheit mit Gas und Elektrizität sicherstellt.

2. Welche Regeln sind in jedem Fall zu beachten?
Um die Transparenz für die potentiellen Interessenten für die Übernahme des Betriebs der Netze der allgemeinen Versorgung zu gewährleisten, sollte eine Bekanntmachung alle notwendigen Informationen für die Entscheidung der Verfahrensbeteiligung vorliegen. Dies beinhaltet den Gegenstand der Konzession (Gas/Strom), das Netzgebiet, die Einwohnerzahl, sowie das Aufkommen an Konzessionsabgaben. Ein weiterer Punkt betrifft die Leistungen, welche Auswahl- und Zuschlagskriterien beinhalten. Dies können z.B. Größe des EVU's, der Umsatz, sowie die Erfahrungen bzgl. des Betriebs von Netzen der allgemeinen Versorgung sein. Dennoch ist in den Informationen keine Angabe über den Wert des Netzes enthalten. Der § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG hat hierfür aber eine Regelung getroffen.

Ein weiterer Regelungsbereich, welcher zu beachten ist, ist die Diskriminierungsfreiheit gem. § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG. In diesem Fall haben die Gemeinden die öffentlichen Verkehrswege diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Diese Anforderung ist ein Ausfluss des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes, wie es im § 20 GWB verankert ist.
Das Diskriminierungsverbot ist wie bereits erwähnt in § 20 GWB geregelt. Der Grundsatz besagt, dass ein EVU ein anderes Unternehmen nicht behindern darf, außer es liegt ein sachlicher Grund vor. Ein sachlicher Grund könnte vorliegen, wenn es um die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs geht. Dies ist aber lt. SV nicht der Fall und somit ist eine Rechtfertigung der Diskriminierung nicht ersichtlich.
Das Gebot der Gleichbehandlung gem. § 20 GWB dient dazu, dass die beherrschende Stellung der Gemeinden nicht zu unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen der verschiedene Energieversorgungsunternehmen führt. Außerdem bezieht sich das Diskriminierungsverbot auch auf die Gleichbehandlung von Energieversorgungsunternehmen und gemeindeeigener Versorgung als unselbstständiger Teil der Gemeindeverwaltung (Eigenbetriebe).

3. Ist ein förmliches Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 ff. GWB durchzuführen?
Die Gemeinde ist frei bei der Ausgestaltung des Verfahrens, d.h. es erfolgt keine Regelung über eine Interessenbekundungspflicht, Entscheidungspflicht oder Vertragsabschlusspflicht.
Der Inhalt der Bekanntmachung ist nicht geregelt, d.h. eine Verpflichtung ist weder im § 46 Abs. 3 EnWG, noch im Deutschem oder europäischen Vergaberecht enthalten. Demzufolge ist kein formales Ausschreibungsverfahren nach den §§ 97 ff. GWB notwendig.

Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Da es sich im vorliegenden Fall nicht um die Beschaffung von Waren-, Bau- und Dienstleistungen handelt. Dennoch ist fraglich, ob es sich hier um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 1 GWB sind Gebietskörperschaften, sowie deren Sondervermögen. Eine Gebietskörperschaft ist eine der vier Unterformen der Körperschaften des öffentlichen Rechts. Die Abgrenzung der verschiedenen Formen richtet sich nach der Art der Mitgliedschaft. Die Mitgliedschaft in einer Gebietskörperschaft folgt aus dem Wohnsitz in dem Gebiet der Körperschaft bzw. bei juristischen aus ihrem Sitz. Zu den Gebietskörperschaften zählen Gemeinden und Gemeindeverbände. Die Gemeinde ist die Kommunalverfassung. Die Stadt A ist folglich eine Gebietskörperschaft.

Des Weiteren ist fraglich, ob es sich um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 GWB handelt. Gem. § 99 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, sowie Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, welche zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Folglich ist festzustellen, dass es sich bei den Konzessionsvertrag um keinen öffentlichen Auftrag i.S.v. § 99 GWB handelt, da es kein „entgeltlicher Vertrag zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen ist, welche die Beschaffung von Leistungen, die Liefer- Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand hat(…)“. Insgesamt ist zu sagen, dass es sich zwar um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, es dennoch an der Beschaffung scheitert und es sich somit um keinen Beschaffungsvorgang der öffentlichen Hand handelt.

4. Wie darf A bei der Auswahl des Vertragspartners entscheiden?
Fraglich ist, wie sich die Stadt A bei der Auswahl des Vertragspartners entscheiden darf.
Nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG ist die Gemeinde den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet. Diese sind wie bereits in der Frage Nr. 1 aufgeführt, welche die Sicherstellung der Allgemeinheit mit Gas und Elektrizität durch eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effizienten und umweltverträglichen leistungsgebundene Versorgung beinhaltet.
Eine weitere Beschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt A ist die nach § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG aufgeführte Bedingung, dass die Gemeinde ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu geben hat, sobald sich mehrere Unternehmen beworben haben. Der Ort der Bekanntgabe ist nicht geregelt, folglich das kommunale Amtsplatt oder die Tagespresse für die Bekanntgabe erforderlich. Die Höhe der Netznutzungsentgelte darf allerdings kein Kriterium für die Entscheidung der Gemeinde sein, da die Regulierung der Höhe der Netznutzungsentgelte der Bundesnetzagentur obliegt.
Laut Sachverhalt sind keine Angaben ersichtlich. Demzufolge ist davon auszugehen, dass S günstiger ist und auch andere Ziele erfüllt sind, da der Bürgermeister auch jetzt einen neuen Vertrag mit S schließen möchte.

5. Hat die Stadt freie Wahl?
Die Kriterien der Entscheidung der Gemeinde sind gesetzlich nicht geregelt. Um höhere Transparenz sowie bessere Nachvollziehbarkeit zu gewährleisten, sollte die Beurteilung nach rationalen Kriterien erfolgen. Die Gemeinde kann im Rahmen ihrer Selbstverwaltung die Kriterien selbst festlegen, welche zbsp. die Höhe der zu zahlenden Konzessionsabgaben, der Umfang des zu versorgenden Gebiets, die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bewerbers sein können. Die Höhe der Konzessionsabgaben ist in der Praxis kein ausschlaggebendes Kriterium, da meistens der Höchstsatz vereinbart wird.
Denn gemäß § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG hat die Gemeinde ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu geben, sobald sich mehrere Unternehmen beworben haben. Da nicht der Ort der Bekanntmachung geregelt ist, sollte sie im kommunalen Amtsblatt, oder auch in der Tagespresse erfolgen.
Die Höhe der Netznutzungsentgelte, darf jedoch kein Kriterium für die Entscheidung der Gemeinde darstellen, da die Regulierung der Höhe der Netznutzungsentgelte, der Bundesnetzagentur obliegt.
Vorgaben aus dem Kartellrecht hat die Gemeinde jedoch zu beachten. Bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten ist das Verbot des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung gemäß § 19 Abs. 1 GWB zu beachten sowie die Gleichbehandlung nach § 20 Abs. 1 GWB, soweit dies nicht aus sachlichen Gründen ausgeschlossen ist. Art. 12 und 14 GG werden nur beachtet, wenn bei gleichen Angebotsbedingungen der neue Konzessionsvertrag mit dem bisherigen Konzessionsnehmer abgeschlossen wird.

6. Sollte die Stadt den neuen Konzessionsvertrag mit X schließen, nicht mit S?
Laut Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, deshalb ist eine Beurteilung sehr schwierig, da man nicht einschätzen kann, ob die vorgegebenen Ziele in § 1 EnWG erfüllt sind.

7. Welche Folgen hätte das?
§ 46 Abs. 2 S. 2 EnWG besagt, dass der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet ist, bei solchen Verträgen, welche nach ihrem Ablauf nicht verlängert werden, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen den neuen EVU gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen sind. Daher ist diese im Einzelfall zu ermitteln und kann zwischen dem alten und neuen EVU verhandelt werden. Bis 1998 bestand keine gesetzliche Regelung, sondern Bestimmungen im Rahmen von Konzessionsverträgen, die eine mögliche Übernahme der Versorgungsanlagen und damit die Eigenversorgung durch die Gemeinde nach Ablauf des Konzessionsvertrages regelten, sogenannte Endschaftsbestimmungen. Wie bereits oben ausgeführt, ist die heute Rechtslage so, dass die Versorgungsunternehmen einen direkten Netzüberlassungsanspruch gegenüber dem bisherigen Netzbetreiber haben.
Lt. Sachverhalt hätte X nach der heutigen Rechtssprechung als neuer Netzbetreiber einen Netzüberlassungsanspruch gegenüber SN. Des Weiteren hat ein Konzessionsvertrag mit X zur Folge, dass der SN gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG i.V.m. § 1 EnWG einen Anspruch auf Übernahme des Netzes hat. Dies ist erforderlich um eine angemessene Versorgung der Allgemeinheit mit Energie zu gewährleisten. Eine Übernahmepflicht des neuen EVU im Bezug auf die Verteilungsnetzanlagen besteht jedoch nicht Die Übernahme kann aber nur übergangsweise erfolgen.
Ein weiteres Problem stellt die Übernahme der Arbeitsverhältnisse dar. Hierzu sind in § 46 EnWG keinerlei Regelungen ersichtlich. Aufgrund dessen, dass es sich um einen Betrieb handelt, greift § 613a BGB. Nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG ist es wichtig, dass die Vergütung der Übereignung an den neuen EVU wirtschaftlich angemessen ist. Dennoch erfolgt aber kein Übergang der Energielieferungskunden, da durch die gesetzgeberische Anordnung der Entflechtung des Netzbetriebes von der Energielieferung die Grundlage entzogen worde.

Bei zum Zeitpunkt des Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung laufenden Konzessionsverträgen besteht auch kein Anspruch der Gemeinden auf Überlassung der Verteilungsnetzanlangen. Dadurch ergibt sich ein Netzüberlassungsanspruch, welcher die Übertragung der Anlagen auf den neuen Konzessionsnehmer erleichtern soll.

Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Abschluss des Netzübernahmevertrages nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG der Fusionskontrolle unterliegt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Übertragung der Verteilungsnetzanlage zu der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt. Dies tritt z.B. ein, wenn der neue Netzbetreiber im Netzgebiet bereits Arenalnetze oder andere Direktleitungen betrieben hat.

1. Sonderfall: Netze der ehemaligen DDR Grundbuchbereinigungsgesetz



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