Kommunalrecht in der Energiewirtschaft

Zusammenhang zwischen Kommunalrecht und der Energieversorgung, insbesondere das Kommunalwirtschaftsrecht

A. Quellen


EnWZ 2015, 51, Prof. Dr. Matthias Knauff, LL. M. Eur., Jena, Zurück zur kommunalen Daseinsvorsorge in der Energieversorgung
NZBau 2018, 323, Richter am BVerwG Dr. Robert Keller und Regierungsrätin Mara Hellstern, Öffentliches Interesse und Wettbewerb in der Daseinsvorsorge
NVwZ-RR 2015, 307, Wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde


B. Einleitung
Dass sich kommunale Gebietskörperschaften wirtschaftlich betätigen, hat lange Tradition. Art. 28 Abs. 2 GG bietet dafür eine wesentliche Voraussetzung. Demnach regeln die Kommunen die Angelegenheiten der örtlichen Daseinsvorsorge selbst. Der Begriff der „Daseinsvorsorge“ findet in keinem Gesetz eine Legaldefinition. Der Staatsrechtler Ernst Forsthoff führte den Begriff 1938 in die Rechtswissenschaft ein. Allgemein beschreibt der Begriff die Versorgung der Bevölkerung mit wichtigen Lebensgrundlagen durch den Staat und die Kommunen. Die örtliche Energieversorgung, die öffentliche Wasserversorgung und die Abfallbeseitigung sind traditionell Bereiche der Daseinsvorsorge. Hintergrundgedanke für die staatliche oder auch kommunale Bereitstellung dieser Leistungen ist Versorgungssicherheit sowie der gleichberechtigte Zugang zu den Leistungen in einer gewissen Qualität zu preisgünstigen Konditionen. Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim sieht die Daseinsvorsorge als einen Kernbereich der gemeindlichen Aufgaben an und wird durch Artikel 28 Absatz 2 GG geschützt.

Aufgrund des oben genannten Artikels 28 Absatz 2 GG kam es Anfang des 20. Jahrhunderts dazu, dass sich kommunalwirtschaftliche Bewirtschaftungsformen als Eigenbetriebe oder Eigengesellschaften, unter anderem mit der Versorgung von Strom, Gas, Wasser und Abfällen beschäftigten. Eine gängige und heute noch weit verbreitete Form ist die Gründung eines Stadtwerkes. Darunter lassen sich mehrere Aufgaben unter einem Dach zusammenfassen, welches den Vorteil mit sich bringt, dass Gewinne aus einem Bereich mit den Verlusten aus einem anderen Bereich der Daseinsvorsorge ausgeglichen werden können.
Das Kommunalrecht weist durch den Daseinsversorgungsauftrag eine Verbindung mit der Energiewirtschaft auf. Da die Energiewirtschaft jedoch ein Wirtschaftszweig ist, welcher auch in kommerzieller Sicht handelt, entsteht oft ein Spannungsverhältnis zwischen dem Kommunalrecht und der Tätigkeit der Kommune in der Energiewirtschaft.

Prinzipiell ist eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen denkbar - auch im Bereich der Energiewirtschaft. In Thüringen ist die wirtschaftliche Betätigung der Kommune im Bereich der Daseinsvorsorge in der Thüringer Gemeinde- und Landkreisordnung (Thüringer Kommunalordnung – ThürKO) enthalten. § 2 Absatz 2 ThürKO zeigt die Aufgaben, in welchen Bereichen eine Kommune tätig werden darf, auf. Die darin enthalten Aufgaben stellt die Daseinsvorsorge dar und auch in Thüringen zählt die Versorgung mit Energie und Wasser dazu. Das Kommunalrecht stellt Landesrecht dar und ist deshalb nicht in allen Ländern mit gleichen Regelungen versehen. Jedoch die Aufgaben sind identisch.

In Thüringen sind für die Energieversorgung gerade auch einige Erleichterungen bei der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen zu beobachten. Die Gemeinden versuchen auch gegenwärtig verstärkt die Möglichkeiten der wirtschaftlichen Betätigung zu nutzen. Ein gewisser Trend zur "Rekommunalisierung" der Daseinsvorsorge ist zu beobachten. Ein Problem der Rekommunalsierung ist, dass sich die Diskussion im Zentrum von politischen und wirtschaftlichen Erwägungen bewegt.

Auch, wenn Gemeinden sich wirtschaftlich betätigen können, müssen sie nicht nur die kommunalrechtlichen Vorgaben beachten, sondern auch europarechtliche Grenzen im Hinblick auf das Wettbewerbs-, Beihilfe- und Vergaberecht. Das Vergaberecht zum Beispiel steuert die öffentlichen und wettbewerbsrechtlichen Interessen. Sie greift vor allem, wenn Kommunen oder Gemeinden, also die öffentliche Hand, Dritte mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge betrauen will.

Eine weitere Schnittstelle zwischen Kommunalrecht und Energierecht ist das Thema Konzessionsverträge, wobei dies ein eher energierechtliches Thema ist. Auch bei diesem Themengebiet greifen verschiedene europarechtliche und kommunalrechtliche bzw. nationale Gesetzgebungen ineinander. Der Begriff der Konzession wird im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) im § 105 definiert. Im weitern Verlauf regeln die §§ 148 ff. GWB das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen. Es enthält die gesetzliche Regelung zur Auswahl des Konzessionsnehmers. Dabei handelt es sich um das Auswahlverfahren zur Konzessionsvergabe. Davon zu unterscheiden ist der Abschluss und die Durchführung der Konzessionsvereinbarung. Somit vollzieht sich die Erteilung einer Konzession in zwei Stufen. Die erste Stufe beinhaltet die Auswahl des Konzessionsnehmers und die zweite Stufe befasst sich mit dem Abschluss und der Durchführung der Konzessionsvereinbarung. Dieses Themengebiet beinhaltet großes Streitpotenzial wodurch es oft zu Rechtstreitigkeiten kommt. Es sind bereits eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen vorhanden, worin geklärt wird welche Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Konzessionsverfahren zu stellen sind. Insbesondere beschäftigen die Gerichte weiterhin die Auswahlkriterien.

Erwähnenswert ist darüber hinaus das Thema der Planung (Flächennutzungsplanung / Bauplanung) sofern davon Energieversorgungsanlagen betroffen sind. Das an sich allgemein kommunalrechtliche Themenfeld erhält heutzutage eine besondere Brisanz bei der Ausweisung von Flächen für Windkraftanlagen.

Wie aus der Einleitung ersichtlich, wirft das Themengebiet Kommunalrecht in der Energiewirtschaft eine Vielzahl von diskussions- und erläuterungsfähigen Schwerpunkten auf. Im weiteren Verlauf beschränken wir uns auf die Problematik welche sich aus der Thüringer Kommunalordnung ableiten lässt.


C. Rechtsfragen
An der Schnittstelle zwischen der Energiewirtschaft und dem Kommunalrecht treten insbesondere Fragen auf, ob und wie Gemeinden Wirtschaftsprojekte im Bereich der Energiewirtschaft kommunalrechtlich und in sonstiger Hinsicht (Europarecht / Wettbewerb / Beihilfe / Auftragsvergabe) durchführen dürfen. Die einzelnen Fragestellungen wurden im folgenden Artikel zusammengefasst.

D. Zentrale Frage: Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung durch eine Kommune
Zur Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung einer Kommune im Zusammenhang mit der Energiewirtschaft vgl. folgenden Artikel.


E. Fallbeispiel
Ein Fallbeispiel zum kommunalrechtlichen Zusammenhang der Projekte in der Energiewirtschaft finden Sie hier.


F. Ergänzende und weiterführende Informationen
Andere relevante, interessante Sachverhalte in diesem Zusammenhang:

• wenn ein Stadtwerk Anteile an einer Gesellschaft im Ausland erwirbt, die Fernwärme produziert und verkauft, stellt sich ein Problem des Örtlichkeitsprinzips im Kommunalrecht;

• im Falle von Konzessionsverträgen handelt es sich um kein vergaberechtliches Problem, sondern in erster Linie um ein wettbewerbs- bzw. kartellrechtliches; neben der Frage, wie ein Vertragspartner für den Konzessionsvertrag einer Gemeinde ermittelt wird, kann sich dieses Thema auch bei der Frage der Leistungsfähigkeit auswirken, falls die Gemeinde einen Konzessionsvertrag mit einer Eigengesellschaft abschließen will, die das Energieversorgungsnetz von dem bisherigen Betreiber gem. § 46 Abs. 2 EnWG entgeltlich übernehmen muss.

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