Konzessionsverträge in der Energiewirtschaft

rechtliche Grundlagen im EnWG

A. Einführung

Das Gesetz verwendet in der Überschrift des § 46 EnWG den Begriff des Konzessionsvertrages nicht. Dort heißt es Wegnutzungsverträge. Demnach ist bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrswegen zwischen dem einfachen und dem qualifizierten Wegnutzungsvertrag zu unterscheiden. Bei qualifizierten Wergnutzungsverträge, diese werden auch als Konzessionsverträge bezeichnet, umfasst der Vertragsgegenstand die Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur direkten Versorgung von Letztverbrauchern innerhalb eines Gemeindegebiets. Somit sind die Leitungen vom Konzessionsvertrag umfasst, welche zum Netz der allgemeinen Versorgung zählen. Dieser ist also gebietsbezogen. Im Gegensatz hierzu hat der einfache Wegnutzungsvertrag gem. § 46 Abs. 1 EnWG nur eine Energieleitung, die zur direkten Versorgung von Letztverbrauchern vorgesehen ist (Direktleitung), zum Inhalt. Im Gegensatz zu § 46 Abs. 1 EnWG besteht für den Abschluss des Konzessionsvertrag gem. § 46 Abs. 2 EnWG kein Kontrahierungszwang.[1]

Beim Konzessionsvertrag handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag. Somit kommt dieser durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen (durch Angebot und Annahme) zustande. Die hierbei zu beachtenden gesetzlichen Regelungen ergeben sich aus den §§ 145 ff. BGB.
Hauptpflichten der Parteien sind gem. § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG auf Seiten der Gemeinde die zur Verfügungstellung ihrer öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören sowie der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern dienen. Auf Seiten des Energieversorgungunternehmen sind, soweit nichts anderes vereinbart, die Konzessionsabgaben nach § 48 EnWG i.V.m. den zulässigen Umfang des § 2 KAV für die Einräumung des Wegnutzungsrechts zu zahlen.

Aufgrund der Komplexität des im Folgenden zu behandelten Themas werden im Weiteren folgende Punkte näher behandelt:

1. die Anforderungen an die Einräumung des Wegnutzungsrechts,

1. die Gegenleistung für die Einräumung des Wegnutzungsrechts

1. die Begrenzung der Laufzeit

1. die Überlassungspflicht bei Beendigung eines Konzessionsvertrages und

1. das Auslaufen eines Konzessionsvertrages sowie

1. die Neureglung im Konzessionsrecht, insb. bei der Neuvergabe von Konzessionen nach § 46 Abs. 3 EnWG

B. Anforderungen an die Einräumung des Wegnutzungsrechts

1. Berechtigter

Zur Nutzung der öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Energieleitungen, welche zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen und zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern vorgesehen ist, ist das Energieversorgungsunternehmen berechtigt. Nach § 3 Nr. 18 EnWG ist dies jede natürliche oder juristische Personen, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnis besitzen. Ausgenommen hiervon sind Betreiber einer Kundenanlage bzw. einer Kundenanlage zur Eigenversorgung. Dies kann sowohl ein fremdes Energieversorgungsunternehmen wie auch ein Eigenbetrieb der Gemeinde sein.[2]

Die Qualifizierung als Berechtigter i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG ist dann schwierig, wenn ein Konzern auf dieser Seite auftritt. Vor allem stellt sich dann die Frage, welches Unternehmen konkret den Vertrag schließt. Aufgrund der Entflechtungsvorgaben der §§ 6 ff. EnWG muss ein vertikal, integriertes Energieversorgungsunternehmen den Netzbetreich von den anderen Sparten trennen. Eine Anforderungen diesbezüglich besteht, dahingehend das nach § 7 EnWG, diese Unternehmen sich rechtlich entflechten müssen. Dies erfolgt durch die Gründung einer selbstständigen Netzgesellschaft. Sodann wird auf diese die Netze durch Eigentumsübertragung oder Verpachtung übertragen.[3]



2. Verpflichteter

Zur Einräumung des Nutzungsrechts der öffentlichen Verfkehrswege durch Vertrag für die Verlegung und den Betrieb von Energieleitungen, welche zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen ist nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 EnWG ausdrücklich die Gemeinde verpflichtet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ausschließlich Gemeinden nach den einzelnen Gemeindeordnungen verpflichtet sein können die Nutzung der öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Energieleitungen, welche zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen durch Vertrag zu gestatten. Nach § 7 KAV können auch Landkreise mit Versorgern Konzessionsverträge abschließen. Dies aber nur dann, wenn die Landkreise aufgrund von Absprachen mit den Gemeinden die Rechte nach § 1 Abs. 2 zur Verfügung stellen können. Aufgrund das § 7 S. 3 KAV, die Vorgaben der KAV für diese Fälle entsprechend anwendbatr erklärt, haben Landkreise auch die Regelung des § 2 KAV für die Höhe der Konzessionsabgabe zu beachten. [4]

3. Keine Verweigerungsgründe

Zudem dürfen für die Einräumung des Wegnutzungsrechts auf Seiten der Gemeinde keine sachlichen Verweigerungsgründe für den Abschluss eines Konzessionsvertrages vorliegen. Im Einzelnen sind folgende sachliche Verweigerungsgründe denkbar:

• Verweigerung nach § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG

• Keine Genehmigung oder nur eine Genehmigung für eine der Sparten

a. Verweigerung nach § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG

Ein sachlicher Verweigerungsgrund ergibt sich aus § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG. Demnach können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 EnWG verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist. Hinsichtlich des Verweises auf § 48 Abs. 2 EnWG ist anzumerken, dass dieser nicht genau genug ist weil § 48 Abs. 2 EnWG die zulässigen Höchstsätze für die Konzessionsabgaben nicht regelt. Dieser verweist als Ermächtigungsgrundlage auf die KAV. In § 2 KAV sind sodann die zulässigen Höchstsätze für die Konzessionsabgaben normiert.[5]

b. Fehlende Genehmigung oder keine ausreichende Genehmigung

Als weiterer Verweigerungsgrund kann die fehlende Genehmigung für den Betrieb der Netze gem. § 4 EnWG oder das Vorhandensein einer Genehmigung ausschließlich für einen Bereich auf Seiten des Wegnutzungsrecht anstrebenden Energieversorgungsunternehmen in Betracht kommen.

Entsprechend § 4 Abs. 1 EnWG wird eine Genehmigung für die Aufnahme des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes durch die nach Landesrecht zuständige Behörde benötigt. Diese Feststellung erfolgt mit der Absicht, die personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zu begutachten damit die Netzbetreiber die ihnen auferlegten Aufgaben nach § 11 EnWG gerecht werden können und somit die Ziele nach § 1 EnWG realisiert werden. Vor diesem Hintergrund ist es für die Kommune möglich den Abschluss eines Konzessionsvertrages vom Vorliegen einer Genehmigung nach § 4 EnWG abhängig zu machen. Für den anderen Fall, in dem das Wegnutzungsrecht begehrende Energieversorgungsunternehmen nur über eine Genehmigung für den Betrieb des Gasnetzes verfügt bedarf es, wenn es Netze im Strombereich übernehmen möchte, für diesen Bereich einer gesonderten Genehmigung.[6]



4. Spezielle Anforderungen

Können die allgemeine Anforderungen bejaht werden, so müssen im weiteren folgende spezielle Anforderungen zusätzlich erfüllt werden:

• Öffentliche Verkehrswege

• Verlegung und Betrieb von Leitungen die zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen

• Unmittelbare Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet

a. Öffentliche Verkehrswege

Zudem muss die Gemeinde ihre öffentlichen Verkehrswege bereitstellen. Die sind Plätze, Wege, welche dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Bei der Widmung handelt es sich um einen hoheitlichen Akt. Mittels diesen werden Straßen, Wege und Plätze einer konkreten, im öffentlichen Interesse liegende Verwendung zugeordnet. Die Widmung unterliegt keine konkreten Form. Demnach kann diese auch konkludent statt finden. Dabei unterscheidet § 46 EnWG nicht zwischen solchen Wegen, die ausschließlich dem öffentlichen Verkehr dienen und solche die diesem rechtlich gewidmet sind. Demnach sind öffentliche Wege, diejenigen diejenigen Wege einer Gemeinde auf welchen der öffentliche Verkehr möglich ist. Könnte die Gemeinde selber bestimmen welche Wege als öffentliche Wege anzusehen sind, so könnte diese in die Energieversorgung zum Nachteil der Letztverbraucher eingreifen. Dennoch ist maßgeblich, dass die Nutzung sich innerhalb des Gemeindegebrauchs abspielt. Gemeingebrauch ist das jedermann zustehende Recht die öffentlichen Straßen, Wege, und Plätze innerhalb der Widmung und der Verkehrsvorschriften zu fließenden und ruhenden Verkehr wahrzunehmen. Alleine dann ist die Nutzung auf Basis eines privatrechtlichen Vertrags möglich. Hiervon zu unterscheiden ist die Sondernutzung. Eine solche liegt vor, wenn der Gemeingebrauch direkt eingeschränkt wird oder hierzu geeignet ist. Dieser Fall wird von § 46 EnWG nicht erfasst. Nicht zu den öffentlichen Verkehrswege zählen die fiskalischen Grundzüge der Gemeinde. Bei diesen handelt es sich um rein privat genutzte Grundstücke der Gemeinde.[7]

b. Verlegung und Betrieb von Leitungen, die zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen

Ferner erstreckt sich die Pflicht der Gemeinden aus § 46 Abs. 2 EnWG auf die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen. Weitere Informationen zum Begriff des Energieversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung können hier nachgelesen werden.

c. Unmittelbare Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet

Diese Leitungen müssen auch der direkten Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet dienen. In aller Regel handelt es sich hierbei um Niederspannungsnetze, doch kann eine Direktversorgung auch durch ein Mittelspannungsnetze statt finden. Hingegen ist hiervon die reine Einspeisung in ein bereits bestehendes Netz hiervon nicht erfasst. Hiervon ist selbst selbst dann auszugehen, wenn dieses Netz direkt Letztverbraucher versorgt. selbst dann auszugehen, wenn dieses Netz direkt Letztverbraucher versorgt.[8]

Hingegen kommt es für die Qualifizierung d