Konzessionsverträge in der Energiewirtschaft

rechtliche Grundlagen

A. Einführung

Das Gesetz verwendet in der Überschrift des § 46 EnWG den Begriff des Konzessionsvertrages nicht. Dort heißt es Wegnutzungsverträge. Demnach ist bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrswegen zwischen dem einfachen und dem qualifizierten Wegnutzungsvertrag zu unterscheiden. Bei qualifizierten Wergnutzungsverträge, diese werden auch als Konzessionsverträge bezeichnet, umfasst der Vertragsgegenstand die Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur direkten Versorgung von Letztverbrauchern innerhalb eines Gemeindegebiets. Somit sind die Leitungen vom Konzessionsvertrag umfasst, welche zum Netz der allgemeinen Versorgung zählen. Dieser ist also gebietsbezogen. Im Gegensatz hierzu hat der einfache Wegnutzungsvertrag gem. § 46 Abs. 1 EnWG nur eine Energieleitung, die zur direkten Versorgung von Letztverbrauchern vorgesehen ist (Direktleitung), zum Inhalt. Im Gegensatz zu § 46 Abs. 1 EnWG besteht für den Abschluss des Konzessionsvertrag gem. § 46 Abs. 2 EnWG kein Kontrahierungszwang.[1]

Beim Konzessionsvertrag handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag. Somit kommt dieser durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen (durch Angebot und Annahme) zustande. Die hierbei zu beachtenden gesetzlichen Regelungen ergeben sich aus den §§ 145 ff. BGB.
Hauptpflichten der Parteien sind gem. § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG auf Seiten der Gemeinde die zur Verfügungstellung ihrer öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören sowie der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern dienen. Auf Seiten des Energieversorgungunternehmen sind, soweit nichts anderes vereinbart, die Konzessionsabgaben nach § 48 EnWG i.V.m. den zulässigen Umfang des § 2 KAV für die Einräumung des Wegnutzungsrechts zu zahlen.

Aufgrund der Komplexität des im Folgenden zu behandelten Themas werden im Weiteren folgende Punkte näher behandelt:

1. die Anforderungen an die Einräumung des Wegnutzungsrechts,

1. die Begrenzung der Laufzeit

1. die Überlassungspflicht bei Beendigung eines Konzessionsvertrages und

1. das Auslaufen eines Konzessionsvertrages

B. Anforderungen an die Einräumung des Wegnutzungsrechts

1. Berechtigter

Zur Nutzung der öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Energieleitungen, welche zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen und zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern vorgesehen ist, ist das Energieversorgungsunternehmen berechtigt. Nach § 3 Nr. 18 EnWG ist dies jede natürliche oder juristische Personen, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnis besitzen. Ausgenommen hiervon sind Betreiber einer Kundenanlage bzw. einer Kundenanlage zur Eigenversorgung. Dies kann sowohl ein fremdes Energieversorgungsunternehmen wie auch ein Eigenbetrieb der Gemeinde sein.[2]

Die Qualifizierung als Berechtigter i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG ist dann schwierig, wenn ein Konzern auf dieser Seite auftritt. Vor allem stellt sich dann die Frage, welches Unternehmen konkret den Vertrag schließt. Aufgrund der Entflechtungsvorgaben der §§ 6 ff. EnWG muss ein vertikal, integriertes Energieversorgungsunternehmen den Netzbetreich von den anderen Sparten trennen. Eine Anforderungen diesbezüglich besteht, dahingehend das nach § 7 EnWG, diese Unternehmen sich rechtlich entflechten müssen. Dies erfolgt durch die Gründung einer selbstständigen Netzgesellschaft. Sodann wird auf diese die Netze durch Eigentumsübertragung oder Verpachtung übertragen.[3]



2. Verpflichteter

Zur Einräumung des Nutzungsrechts der öffentlichen Verfkehrswege durch Vertrag für die Verlegung und den Betrieb von Energieleitungen, welche zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen ist nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 EnWG ausdrücklich die Gemeinde verpflichtet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ausschließlich Gemeinden nach den einzelnen Gemeindeordnungen verpflichtet sein können die Nutzung der öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Energieleitungen, welche zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen durch Vertrag zu gestatten. Nach § 7 KAV können auch Landkreise mit Versorgern Konzessionsverträge abschließen. Dies aber nur dann, wenn die Landkreise aufgrund von Absprachen mit den Gemeinden die Rechte nach § 1 Abs. 2 zur Verfügung stellen können. Aufgrund das § 7 S. 3 KAV, die Vorgaben der KAV für diese Fälle entsprechend anwendbatr erklärt, haben Landkreise auch die Regelung des § 2 KAV für die Höhe der Konzessionsabgabe zu beachten. [4]

3. Keine Verweigerungsgründe

Zudem dürfen für die Einräumung des Wegnutzungsrechts auf Seiten der Gemeinde keine sachlichen Verweigerungsgründe für den Abschluss eines Konzessionsvertrages vorliegen. Im Einzelnen sind folgende sachliche Verweigerungsgründe denkbar:

• Verweigerung nach § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG

• Keine Genehmigung oder nur eine Genehmigung für eine der Sparten

a. Verweigerung nach § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG

Ein sachlicher Verweigerungsgrund ergibt sich aus § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG. Demnach können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 EnWG verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist. Hinsichtlich des Verweises auf § 48 Abs. 2 EnWG ist anzumerken, dass dieser nicht genau genug ist weil § 48 Abs. 2 EnWG die zulässigen Höchstsätze für die Konzessionsabgaben nicht regelt. Dieser verweist als Ermächtigungsgrundlage auf die KAV. In § 2 KAV sind sodann die zulässigen Höchstsätze für die Konzessionsabgaben normiert.[5]

b. Fehlende Genehmigung oder keine ausreichende Genehmigung

Als weiterer Verweigerungsgrund kann die fehlende Genehmigung für den Betrieb der Netze gem. § 4 EnWG oder das Vorhandensein einer Genehmigung ausschließlich für einen Bereich auf Seiten des Wegnutzungsrecht anstrebenden Energieversorgungsunternehmen in Betracht kommen.

Entsprechend § 4 Abs. 1 EnWG wird eine Genehmigung für die Aufnahme des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes durch die nach Landesrecht zuständige Behörde benötigt. Diese Feststellung erfolgt mit der Absicht, die personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zu begutachten damit die Netzbetreiber die ihnen auferlegten Aufgaben nach § 11 EnWG gerecht werden können und somit die Ziele nach § 1 EnWG realisiert werden. Vor diesem Hintergrund ist es für die Kommune möglich den Abschluss eines Konzessionsvertrages vom Vorliegen einer Genehmigung nach § 4 EnWG abhängig zu machen. Für den anderen Fall, in dem das Wegnutzungsrecht begehrende Energieversorgungsunternehmen nur über eine Genehmigung für den Betrieb des Gasnetzes verfügt bedarf es, wenn es Netze im Strombereich übernehmen möchte, für diesen Bereich einer gesonderten Genehmigung.[6]



4. Speziellle Anforderungen

Können die allgemeine Anforderungen bejaht werden, so müssen im weiteren folgende spezielle Anforderungen zusätzlich erfüllt werden:

• Öffentliche Verkehrswege

• Verlegung und Betrieb von Leitungen die zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen

• Unmittelbare Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet

a. Öffentliche Verkehrswege

Zudem muss die Gemeinde ihre öffentlichen Verkehrswege bereitstellen. Die sind Plätze, Wege, welche dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Bei der Widmung handelt es sich um einen hoheitlichen Akt. Mittels diesen werden Straßen, Wege und Plätze einer konkreten, im öffentlichen Interesse liegende Verwendung zugeordnet. Die Widmung unterliegt keine konkreten Form. Demnach kann diese auch konkludent statt finden. Dabei unterscheidet § 46 EnWG nicht zwischen solchen Wegen, die ausschließlich dem öffentlichen Verkehr dienen und solche die diesem rechtlich gewidmet sind. Demnach sind öffentliche Wege, diejenigen diejenigen Wege einer Gemeinde auf welchen der öffentliche Verkehr möglich ist. Könnte die Gemeinde selber bestimmen welche Wege als öffentliche Wege anzusehen sind, so könnte diese in die Energieversorgung zum Nachteil der Letztverbraucher eingreifen. Dennoch ist maßgeblich, dass die Nutzung sich innerhalb des Gemeindegebrauchs abspielt. Gemeingebrauch ist das jedermann zustehende Recht die öffentlichen Straßen, Wege, und Plätze innerhalb der Widmung und der Verkehrsvorschriften zu fließenden und ruhenden Verkehr wahrzunehmen. Alleine dann ist die Nutzung auf Basis eines privatrechtlichen Vertrags möglich. Hiervon zu unterscheiden ist die Sondernutzung. Eine solche liegt vor, wenn der Gemeingebrauch direkt eingeschränkt wird oder hierzu geeignet ist. Dieser Fall wird von § 46 EnWG nicht erfasst. Nicht zu den öffentlichen Verkehrswege zählen die fiskalischen Grundzüge der Gemeinde. Bei diesen handelt es sich um rein privat genutzte Grundstücke der Gemeinde.[7]

b. Verlegung und Betrieb von Leitungen, die zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen

Ferner erstreckt sich die Pflicht der Gemeinden aus § 46 Abs. 2 EnWG auf die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zum Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung zählen. Weitere Informationen zum Begriff des Energieversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung können hier nachgelesen werden.

c. Unmittelbare Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet

Diese Leitungen müssen auch der direkten Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet dienen. In aller Regel handelt es sich hierbei um Niederspannungsnetze, doch kann eine Direktversorgung auch durch ein Mittelspannungsnetze statt finden. Hingegen ist hiervon die reine Einspeisung in ein bereits bestehendes Netz hiervon nicht erfasst. Hiervon ist selbst selbst dann auszugehen, wenn dieses Netz direkt Letztverbraucher versorgt. selbst dann auszugehen, wenn dieses Netz direkt Letztverbraucher versorgt.[8]

Hingegen kommt es für die Qualifizierung der Leitung als direkter Versorgungsweg nicht darauf an, dass diese durch das ganze Gemeindegebiet verläuft bzw. nur die Versorgung innerhalb des Gemeindegebietes übernimmt. Hiernach ist es möglich, dass auch Letztverbraucher in angrenzenden Gemeinden aus dem Mittelspannungsnetz versorgt werden. Auf diese sog. Gemischt genutzten Mittelspannungsleitungen wird bei der Überlassungspflicht gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG näher eingegangen.

C. Begrenzung der Laufzeit

Nach § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG ist die Laufzeit von Konzessionsverträgen auf maximal 20 Jahre begrenzt. Diese Laufzeitbegrenzung verfolgt das Ziel, dass alle 20 Jahre ein Wettbewerb um die örtlichen Verteilernetze stattfindet. Überschuldet die Vertragsdauer die 20 Jahre so ist der Vertrag gemäß §134 BGB von Anfang an unwirksam. Eine geltungserhaltende Schwächungsabsenkung auf die erlaubten 20 Jahre ist aufgrund des klaren Wortlaut ausgeschlossen. Dem gegenüber gilt diese Begrenzung nicht für einfache Wegnutzungsverträge nach § 46 Abs. 1 EnWG.[9]

D. Überlassungspflicht bei Beendigung eines Konzessionsvertrages

1. Allgemeines

Für den Fall, dass ein Konzessionsvertrag nach seiner Beendigung nicht verlängert wird, ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Alternativ hierzu kann sich das neue Energieversorgungsunternehmen den Besitz hieran einräumen lassen. Bis zum EnWG 2005 war eine solche Pflicht im Gesetz nicht vorgesehen. Damals regelte man diese durch Endschaftsbestimmungen im jeweiligen Konzessionsvertrag. Demnach war die Gemeinde anspruchbertechtigt. Diese trat entweder ihren Anspruch aus der Endschaftsbestimmung an den neuen Konzessionsinhaber ab oder ließ sich in einem ersten Schritt die Verteilungsanlagen des Altkonzessionärs übertragen und übertrug diese dann in einem zweiten Schritt auf den Neukonzessionär.[10]

Vor diesem Hintergrund ist im Weiteren die Frage zu klären, in welcher Beziehung diese Endschaftsbestimmung zu der bestehenden gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 2 S. 2 und 3 EnWG hinsichtlich des Überlassungsanmspruchs des neuen Konzessionsinhaber stehen. Von Relevanz ist diese Frage aufrgund das die Bestimmungen in Endschaftsvereinbarungen weitergehen als jene aus § 46 Abs. 2 S. 2 und 3 EnWG. Für die Beantwortung dieser Frage ist zwischen noch abzuschließenden und bereits geschlosenen Konzessionsverträgen zu differenzieren. Beinhaltet die Endschaftsbestimmung eines zukünftigen Konzessionsvertrages eine positive Regelung für die Gemeinde, welche sich im Widerspruch zum rechtlich bestehenden Anspruch des neuen Konzessionsinhabers befindet, ist der abzuschließende Konzessionsvertrag nichtig. Diese Folge ist auch nachvollziehbar, weil der gesetzliche Anbspruch des neuen Konzessionsinhabers durch eine solche Regelung ins Leere laufen würde. Ein solcher Fall ist dann denkbar, wenn die Gemeinde für den Weiterverkauf der Verteilungsanlagen an den neuen Konzessionsinhaber einen höheren Kaufpreis, als die angemessene Vergütung von diesem fordern würde. Hierdurch erhält der Koinzessionsvertrag eine Gestalt eines Vertrages zu Lasten Dritter. Dieser ist somit unwirksam. Hinzukommt das § 46 EnWG zwingend ist.[11]

Hiervon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen die Kommue ein Recht auf Überlassung der Verteilungsanlagen eines bereits vor dem EnWG 2005 geschlossenen Konzessionsvertrages hat. In diesem Fall hat der BGH 2010 entschieden, dass sich nunmehr der Anspruch aus der Endschaftsbestimmung und der gesetzliche ausschließend gegenüberstehen. Dieses Konkurrenzverhältnis wird in der Praxius so gelöst, dass die Kommune ihren Anspruch aus der Endschaftsvereinbarung auf den neuen Konzessionsinhaber überträgt, sodass dieser seinen Anspruch auf zwei Grundlagen gegenüber dem Altkonzessionär geltend machen kann.[12]

2. Die einzelnen Anforderungen

a. Verteilungsanlagen

Die zur grundlegenden Versorgung im Gemeindegebiet dienenden Vertteilungsanlagen führen in der Summe zum örtlichen Verteilernetz. Hiervon zu unterscheiden sind solche Anlagen, welche nicht zur örtlichen Zuteilung vorgesehen sind. Konret sind hiermit Durchgangsleitungen angesprochen. Die hierbei vorzunehmende Differenzierung erfolgt funktional , d.h es kommt auf die Funktion der jeweiligen Anlage an. Demgegenüber ist die jeweilige Spannungsebene unerheblich. Demnach tragen in großen Gemeinden auch Anlagen auf höheren Spannungsebenen noch zur örtlichen Versorgung bei. Hingegen wird dies bei kleineren Gemeinden nicht der Fall sein. [13]

Von den Verteilungsanlagen sind auch gemischt genutzte Anlagen erfasst. Bei diesen handelt es sich um solche Anlagen, welche sowohl zur Versorgung der im Gemeindegebiet lebenden Letztverbrauchern wie auch derjenigen außerhalb dieses beitragen. Hinsichtlich deren Notwendigkeit können zwei Ansichten vertreten werden. Zum einem ist die Überlassung dieser dann notwendig, wenn diese nicht hinweg gedacht werden können, ohne das der neue Konzessionsinhaber seine Rechte genauso gut ausüben kann wie der Alte, d.h. wenn diese Anlagen sind notwendig, wenn diese ausschließlich bzw. überwiegend der Versorgungssicherheit dienen. Zum anderen wird die Pflicht zur Übertragung dieser Anlagen mit Verweis auf Art. 14 GG abgelehnt.[14]

b. Eigentumübertragung oder Einräumen von Besitz

Zudem sind diese Verteilungsanlagen vom Altkonzessionär dem Neukonzessionär gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG zu übereigenen. Alternativ hierzu sieht § 46 Abs. 2 S. 3 EnWG vor, dass sich der neue Konzessionsinhaber auch nur den Beistz an den Verteilungsnalagen einräumen lassen kann. Dies erfolgt sodann durch Verpachtung. Entscheidet sich der Neukonzessionär für eine Verpachtung, bedarf dies im Hinblick auf die Gewährleistung, dass der zukünfftige Neukonzessionär die zur allgemeinen Versorgung, erforderlichen Verteilungsanlagen auch auf eine zukünftigen Konzessionsnehmer übertragen bekommt einer näheren Betrachtung. Nach dem Gesetz ist der Altkonzessinär nur verpfliichtet seine für die allgemeine Versorgung notwendigen Verteilungsanlagen dem Pächter nach Beendigung seines geschlossenen Konzessionsvertrages bereitzustellen und keinen Dritten EVU. Hingegen sieht das Gesetz in § 46 Abs. 2 EnWG keine Regelung vor, wie es sich verhält, wenn der Konzessionsvertrag des Pächters nach 20 Jahren endet und dieser nun verpflichtet ist die für die allgemeine Versorgung notwendigen Verteilungsanlagen dem Neukonzessionär zu übereignen oder diesem Besiz hieran zu verschaffen. Dies ist nur vertraglich dadurch möglich, dass der Pächter und der Verpächter in ihren Vertrag eine Regelung treffen, wonach es dem Pächter nach 20 Jahren möglich sein soll die zur allgemeinen Versorgung notwendigen Verteilleranlagen an den Neuen zu angemessenen Anforderungen zu übereignen oder an ihn zu verpachten. Auch steigen die Netznutzungsentgelte durch eine Verpachtung gem. § 4 Abs. 5 StromNEV/GasNEV nicht.[15]

c. Wirtschaftlich, angemessene Vergütung

Als Gegenleistung für die Übereignungspflicht darf der Alltkonzessionär eine wirtschaftlich, angemessene Vergütung vom Neukonzesionär verlangen. Genauere Anforderungen an die wirtschaftliche Angemessenheit stellt das Gesetz nicht. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass ein Versorgerwechsel nicht aufgrund eines zu hohen Kaufpreises misslingt. Hierzu ist es notwendig die wirtschaftlich angemessene Vergütung in jeden Fall für sich zu bestimmen. Demnach ist es zunächst Aufgabe der Parteien eine Einigung über eine wirtschaftlich angemessene Vergütung zu erzielen. Ist dies nicht möglich, muss im darauf folgenden gerichtlichen Verfahren durch Sachverständige beurteilt werden, ob die vom Alkonzessionär vorgeschlagene Vergütung wirtschaftlich angemssen ist. Hierbei prüft das Gericht vor allem, ob die Forderung zu hoch ist und hierdurch der Versorgeraustausch verkompliziert bzw. ausbremst.[16]

E. Bekanntgabepfllichten bei Auslaufen eines Konzessionsvertrages

1. Grundfall, § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG

Läuft der Konzessionsvertrag ab, so bestimmt § 46 Abs. 3 S. 1, dass die Gemeinde das Ende der Vertragslaufzeit spätestens zwei Jahre zuvor bekannt zugeben hat. Dies hat im Bundesanzeiger zu erfolgen. Bei mehr als 100.000 unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden hat dies dann im Amtsblatt der europäischen Union zu erfolgen. Die großzügige Frist von zwei Jahren dient dazu, dass sowohl mögliche Interessenten wie auch die eeinde genügend Zeit haben sich über das Angebot umfassend zu informieren bzw. die Gemeinde ausreichend Zeit hat die Angebote zu erstellen, die eigehenden unterschiedlichen Angebote gründlich zu prüfen sowie die erforderlichen Verhandlungen bezüglich des Inhalts des Konzessionsvertrages durchzuführen.[17]

Anhand des Wortes spätestens ist es für die Gemeinde auch möglich das Ende der Vertragslaufzeit auch noch früher bekannt zu machen. Auch trifft § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG hinsichtlich einer früheren Bekanntmachung keine Vorgaben. Ausgangspunkt für die Ermittlung der zwei Jahresfrist, zu der spätestens die Bekanntmachug statt zu finden hat, bildet das Vertragsende des laufenden Konzessionsvertrages. Die Pflicht zur Bekanntmachung liegt auch dann vor, wenn der Konzessionsvertrag nicht auf maximal 20 Jahre geschlossenb wurde. Hiervon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen bereits bei Vertragsschluss eine Verlängerung erfolgen soll und hierdurch die Höchstlaufzeit von 20 Jahren eingehalten wird. Hierbei besteht der Vertrag aus der Grundlaufzeit und der Verlängerungsperiode. Ein solcher Fall kann bei einer Kündigungoption der Gemeinde denkbar sein und soll nachstehend am folgenden Beispiel verdeutlicht werden:[18]



Bei Vorlliegen einer solchen Vereinbarung sind bezüglich der Bekanntmachungspflicht zwei Fälle zu unterscheiden. Kündigt die Gemeinde G den Konzessionsvertrag bereits nach Ablauf der 15 Jahre, so ist der letztmögliche Zeitpunkt für die Bekanntmachung der 10.01.2009. Kündigt die Gemeinde hiingegn den Vertrag mit A nicht, verlängert sich dieser um 5 Jahre auf den 10.01. 2016. In diesem Fall wäre die letzte Möglichkeit zur Bekanntgabe der 10.01.2014.

Aus der Regelung ergibt sich nicht eindeutig, wie sich eine nicht vorgenommene, verspätete oder fehlerhafte Bekanntmachung auf die Wirksamkeit des Konzessionsvertrages auswirkt. Bei einer unterlassenen Bekanntmachung ist von einer Unwirksamkeit des Konzessionsverttrages auszugehen. Der Gemeinde ist es verboten einen Konzessionsverttrag ohne vorherige Bekanntmachung abzuschließen. Insofern handelt es bei der Bekanntmachungspflicht um ein gesetzliches Verbot. Sinn und Zweck. Besteht darin einen Wettbewerb um Versorgungsnetze zuzulassen. Gerade deshalb widerspricht es diesem Sinn einen Vtrag am Leben zu lassen, welcher unter Missachtung der Bekanntgabepflicht geschlossen wurde. Auch behindert die Gemeinde durch die nicht vorgenommene Bekanntmachung das Entstehen des Wettbewerbs und privilegiert den bisherigen Konzessionsinhaber. Hinzu kommt, dass ausschließlich die Gemeinde zur Vergabe der Konzession berechtigt ist. Insoweit verfügt diese über eine marktbeherrschende Stellung ach §§ 19, 20 GWB. Diese Stellen ebenso ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB dar. Folglich führt eine unterlassene, verspätete oder fehlerhafte Bekanntmachung zur Gesamtnichtigkeit des neu abgeschlossenen Konzessionsvertrages.[19]

2. Bekanntgabepflicht bei vorzeitige Verlängerung des Konzessionsvertrages, § 46 Abs. 3 S. 3 EnWG

Wird der Konzeessionsvertrag vor Ablauf der Laufzeit verlängert, so normiert S. 3 dass die Gemeinde die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben hat. Anders als bei der regulären Beendigung hat dies drei Monate vor der Beendigung des laufenden Vertrages zu erfolgen.
Im Unterschied zu Abs. 3 S. 1 und 2 regelt S. 3 auch nicht wo die Bekanntgabe zu erfolgen hat. An dieser Stelle ist § 46 Abs. 3 S. 1 und 2 analog anwendbar. Dies ergibt sich zum einem aus der Systematik und zum anderen aus dem Sinn und Zweck der Regelung einen Wettbewerb um die Versorgungnetze zu ermöglichen. Dieser Zweck dient wiederum dazu die Ziele gem. § 1 EnWG, insbesondere im Hinblick auf einen sicheren und unverfälschten Wttbewerb, zu erreichen. Demnach ist auch die Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung im Bundesanzeiger vorzunehmen und bei mehr als 100.000 Kunden hat diese im Amtsblatt der europäischen Union zu erfolgen.[20]

§ 46 Abs. 3 S. 3 EnWG kommt aber nur dann zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien im Rahmen der vorzeitigen Verlängerung des Konzessionsvertrages eine vom ursprünglichen Inhalt sich unterscheidende Verlängerung verfolgen. Hingegen ist es kein Fall von Abs. 3 S. 3, wenn bereits im Ausgangsvertrag eine Verlängerungsotion enthalten ist, diese wahrgenommen wird und die Höchstlaufzeit von 20 Jahren hierdurch eingehalten wird. Etwas anderes gilt wiederum für Vertragsverlängerunngen welche die Laufzeit des Konzessionsvertrages unberührt lassen. Diese sind der Bekanntgabepflicht nur dann unterworfen, wenn sie dem Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages entsprechen. In aller Regel werden dies Änderungen sein, welche die Hauptbestandteile des Konzessionsvertrages berühren.[21]

Die Norm ist auch dahingehend nicht klar, das schon auf den Willen der Gemeinde einen Konessionsvertrag vor Ablauf der Vertragsgeltungsdauer zu verlängern die Verpflichtung zur Beendigung des laufenden Konzessionsvertrages Bezug genommen wird. Dieser Verpflichtung kann die Grmeide jedoch in aller Regel nicht nachkommen, weil ein Konzessionsvertrag stets befristet ist und somit sausschließlich außerordentlich gekündigt weden kann. Doch begründet die in § 46 Abs. 3 S. 3 EnWG enthaltene Verpflichtung kein Recht zur außerordentlichen Kündigung auf Seiten der Gemeinde. Vielmehr bedarf der vorzeitigen Beendigung des Konzessionsvertrages einer Einvrständnisses des Altkonzessionärs. Dies erfolgt in der Regel durch einen Aufhebungsvertrag.[22]

Zudem darf gem. § 46 Abs. 3 S. 4 EnWG im Fall der vorzeitigen Beendigung eines laufenden Konzessionssvertrages, ein Vertrag mit einem neuen Konzessionsnehmer frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung abgeschlossen werden. Diese drei Monatsfrist dient dazu, dass die Interessenten ausreichend Zeit haben um ein Angebot zu erstellen.[23]

F. Fallbeispiel

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Quellen:

[1] Kelller - Herder, Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, S. 75; König/Kühling/Rasbach, Energierecht, Kap. 8, Rn. 3.; Kermel, in: Kermel, Brucker, Baumann, Wegnutzungsverträge und Konzessionsverträge in der energieversorgung, S. 10; BerlKommEnR / Wegner, § , Rn. 58.
[2] Kelller - Herder, Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, S. 51.
[3] Kermel, in: Kermel, Brucker, Baumann, Wegnutzungsverträge und Konzessionsverträge in der energieversorgung, S. 32.
[4] Kelller - Herder, Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, S. 49; Kermel, in: Kermel, Brucker, Baumann, Wegnutzungsverträge und Konzessionsverträge in der Energieversorgung, S. 31.
[5] Kermel, in: Kermel, Brucker, Baumann, Wegnutzungsverträge und Konzessionsverträge in der Energieversorgung, S. 44.
[6] Kermel, in: Kermel, Brucker, Baumann, Wegnutzungsverträge und Konzessionsverträge in der Energieversorgung, S. 42, 43.
[7] Kermel, in: Kermel, Brucker, Baumann, Wegnutzungsverträge und Konzessionsverträge in der Energieversorgung, S. 33, 34, 35; Danner/Theobald/Theobald EnWG § 46 Rn. 22.
[8] BGH NVwZ-RR 2009, 596, 597; Danner/Theobald/Theobald EnWG § 46 Rn. 23.
[9] BerlKommEnR / Wegner, § 46 , Rn. 59; Danner/Theobald/Theobald EnWG § 46 Rn. 34; Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 9, Rn. 66.
[10] BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 62.
[11] BerlKommEnR / Wegner, § 46 , Rn. 63.
[12] BerlKommEnR / Wegner, § 46 , Rn. 63, 64.
[13] Danner/Theobald/Theobald EnWG § 46 Rn. 36; OLG Frankfurt/Main in ausdrücklicher Abkehr von seiner alten Rechtsprechung, vgl. OLG Frankfurt/Main, RdE 2011, 422 ff.; inzident auch LG Hannover, ZNER 2010, 414, 416; a. A. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 12. 2012, Az. VI-3 Kart 137/12 (V).
[14] Danner/Theobald/Theobald EnWG § 46 Rn. 37; BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 68.; TheobaldTheobaldGrdzEnWRTheobald, Grundzüge EnWR, S. 452, 453.
[15] Danner/Theobald/Theobald EnWG § 46 Rn. 43; BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 71 ff..
[16] BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 76, 77.
[17] BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 110.
[18] BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 111 - 113.
[19] Bahr/Sassenberg, RdE 2011, 170, 171; OLG Düsseldorf, ZNER 2008, 165 ff..
[20] Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 37; Thomale/Kießling, N&R 2008, 167, 173; Klemm, VersorgW 2005, 197, 201; Kermel, Berzel, Kap. 5, Rn. 48 ff.;
[21] BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 122.; Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 40.
[22] BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 122.
[23] BerlKommEnR / Wegner, § 46, Rn. 124.

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