Ausschreibung als Mittel zur Bestimmung der Förderhöhe nach dem EEG 2014

in Arbeit

Mit der Einführung von Ausschreibungen als energiepolitisches Instrument erfolgt ein elementarer Systemwechsel im deutschen Recht hinsichtlich der Förderung von erneuerbaren Energien. Dies erfolgt hierbei nicht ausschließlich zur übergeordneten gesellschaftlichen Zielsetzung, zu welcher die gesamte Energiewende dient, sondern wie auch die anderen Instrumente dazu:

• die Kostendynamik zu durchbrechen

• eine möglichst exakte Erreichung des festgelegten Ausbaukorridors im Stromsektor zu gewährleisten

• eine breite Akteursvielfalt zu erhalten

Hierbei ist auf die besondere Wichtigkeit der breiten Akteure hinzuweisen. Fehlt es an dieser, sind die Ziele der Kostensenkung wie auch das Erreichen der vorgegebenen Ausbauziele nur schwierig realisierbar.

Nachstehend sollen in diesem Artikel folgende Fragen geklärt werden:

• Was ist Ausschreibung und welche Regelungen sind für das Pilotprojekt maßgeblich? (A.)

• Welche Anforderungen müssen erfüllt sein, damit ein Anspruch auf finanzielle Förderung mittels Ausschreibung als gegeben ansehen werden kann?(B.)

• Sind Ausschreibungen aus beihilferechtlicher Sicht notwendig. (C.)

A. Grundlagen

Gem. 5 Nr. 3 EEG wird unter einer Ausschreibung jedes objektive, transparente, diskriminierungsfreie und wettbewerbliche Verfahren zur Festlegung der Höhe der finanziellen Förderung verstanden. An dieser Definition ist zu erkennen, dass diese entscheidende Grundsätze aus dem Vergaberecht enthält. Vgl. hierzu § 97 GWB, doch geht diese weiter.

Eine Umsetzung dieses Konzepts soll zum ersten Mal bis spätestens 2017 für alle erneuerbaren Energien Anwendung finden. Zwischenzeitlich wird dieses Modell ausschließlich für Photovoltaik - Freiflächenanlagen erprobt. Konkret soll für Freiflächenanlagen eine installierte Leistung im Umfang von 400 MW ausgeschrieben werden. Diese ist anschließend auf den Zielkorridor gem. § 3 Nr. 3 EEG anzurechnen.

Die Rechtsgrundlagen für das Pilotprojekt sind zum einem in § 55 EEG und zum anderen in § 88 EEG enthalten. Hierbei bestimmt § 55 EEG die grundlegenden Voraussetzungen für den Anspruch auf finanzielle Förderung, somit das "Ob". § 88 EEG enthält demgegenüber eine Verordnungsermächtigung. Grundlage für diese bildet § 55 Abs. 1 EEG. Diese soll der ergänzenden Ausgestaltung der jeweiligen Anforderungen an die Anlage dienen, also dem Wie. Ergänzend zu diesen Vorschriften regelt § 99 EEG die Berichtspflicht der Bundesregierung für den Erprobungszeitraum.

B. Anforderungen an den Anspruch auf finanzielle Förderung

Bei diesem ist stets zu beachten, dass für die Prüfung des Anspruchs auf finanzielle Förderung § 55 EEG und § 88 EEG als gemeinsame Anspruchsgrundlage zu sehen sind. Nachstehend werden die einzelnen Anforderungen näher dargestellt.

1. Grundlegende Anspruchsanforderungen

Grundsätzlich bedarf der Anspruch auf finanzielle Förderung nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 EEG einer Förderberechtigung. Die weiteren Bedingungen ergeben sich aus den Nummern 2 - 4. Im Einzelnen sind dies, dass:

• die Freiflächenanlage innerhalb eines beschlossenen Bebauungsplan i.S.d § 30 BauGB errichtet wurden sein muss

• der Strom wird vollständig in das Netz eingespeist

• der Anlagenbetreiber die durch die Rechtsverordnung festgelegten Voraussetzungen sowie die Weiteren des EEG 2014 erfüllt.

a. Förderberchtigung aufgrund einer Ausschreibung

Der Anlagenbetreiber verfügt dann über eine Förderberechtigung, wenn dieser im Rahmen der Ausschreibung den Zuschlag für seine Anlage erhält.

b. Die Freiflächenanlage wurde innerhalb einesbeschlossenen Bebauungsplan errichtet

Für die Frage, ob die Freiflächenanlage innerhalb eine beschlossenen Bebauungsplan errichtet wurde, kommt es nicht auf die Wirksamkeit des Bebauungsplans an. Vielmehr ist auf die Beschlussfassung des Bebauungsplans, insb. auf den wirksamen Satzungsbeschluss des zuständigen Gemeindeorgans, abzustellen. Für rechtliche Risikien hinsichtlich der Wirksamkeit sind Anlagenbetreiber und Netzbetreiber nicht verantwortlich. Hierdurch soll verhindert werden, dass Fehler außerhalb des Einflussbereichs des Anlagenbetreibers wie auch des Netzbetreibers zu einem Wegfall des Anspruchs auf finanzielle Förderung führen.

Grundsätzlich kann hiervon gem. § § 88 Abs. 1 Nr. 1 lit. e EEG abgewichen werden. Entsprechend dieser Regelung wird der Verordnungsgeber ermächtigt, einen anderen Flächenhintergrund zu bestimmen.

c. Strom wird vollständig in das Netz eingespeist

Für den Anspruch auf finanzielle Förderung ist zudem notwendig, dass der erzeugte Strom vollständig in das Netz eingespeist wird. Hiervon ist auszugehen, wenn keine Eigenversorgung vorliegt. Mit Festlegung dieser Anforderung soll eine Mischfinazierung verhindert werden. Hierdurch soll wiederum vereitelt werden, dass seitens der Freiflächenanlagen aufgrund einer Mischfinanzierung mit einem Eigenversorgungsqoute ein niedriges, wettbewerbsbeeinträchtigendes Gebot abgegeben wird.

d. die Freiflächenanlage erfüllt die durch die Rechtsverordnung festgelegten Voraussetzungen sowie die weiteren des EEG 2014

Damit für eine Freiflächenanlage, welche durch Ausschreibung gefördert wird, einen Anspruch auf finanzielle Förderung besteht, ist schließlich erforderlich, dass diese die durch die Rechtsverordnung festgelegten Voraussetzungen sowie die weiteren Bestimmungen des EEG 2014 erfüllt. Hierzu zählen unter anderem:

• Bestimmungen hinsichtlich technischen Einrichtungen § 9 EEG

• Registrierung nach § 6 EEG

2. Weitere Anspruchsanforderungen nach § 88 Abs. 1 EEG

a. Allgemeines

Ergänzend zu den Anspruchsvoraussetzungen nach § 55 EEG können sich weitere Anforderung aus einer Rechtsverordnung ergeben. Hierfür sieht § 88 Abs. 1 EEG eine Verordnungsermächtigung zur näheren Ausgestaltung vor.

Zwischenzeitlich hat die Bundesregierung von der Verordnungsermächtigung des § 88 Abs. 1 EEG Gebrauch gemacht und eine Rechtsverordnung zur Einführung von Ausschreibungen der finanziellen Förderung für Freiflächenanlagen vom 06.02.2015 erlassen.

b. Regelungsinhalte

Die Verordnung verwirklicht die im EEG 2014 vorgesehene Pilotausschreibung für Photovoltaik-Freiflächenanlagen. Hierfür wurde ein einfaches, klares und nachvollziehbares Ausschreibungsmodell geschaffen. Unageachtet dessen ist das Regelungsbedürfnis sehr hoch. Dies ergibt sich daraus, dass zwischen den austretenden Interessenskonflikten ein angemessener Ausgleich zu finden ist. Im Einzelnen setzt sich diese aus sechs Teilen zusammen. Im ersten Teil der Verordnung wird deren Anwendungsbereich und die Definitionen für die dort verwendeten Begriffe festgelegt.

aa. Rechte und Pflichten der Beteiligten, Teilnahmevoraussetzungen und Ablauf des Zuschlagsverfahrens

Innerhalb des zweiten Teils werden u.a. wesentliche Rechte und Pflichten der Beteiligen vor und während der Ausschreibung geregelt. Zu diesen zählen vor allem die Teilnahmevoraussetzungen nach § 6 FFAV. Diese lassen sich in personenbezogene und sachbezogene Kriterien unterteilen. Dies ist daran zu erkennen, dass § 6 Abs. 1 FFAV regelt wer an der Ausschreibung teilnehmen darf und die Absätze 2-4 bestimmen was hinsichtlich der Gebote zu beachten ist. Ergänzend zu diesen Kriterien verlangt § 7 FFAV vom Bieter die Leistung einer Erstsicherheit, bis zum Gebotstermin. Diese dient dazu missbräuchliche Angebote zu vermeiden.

Die Form der Bewirkung dieser Sicherheit ergibt sich aus § 16 FFAV und die Höhe richtet sich nach § 7 Abs. 2 oder 3 FFAV. Anschließend ist die BNetzA gem. § 9 FFAV verpflichtet die zugegangenen Gebote zu öffnen und nach § 9 Abs. 3 FFAV zu prüfen, ob diese zu dem Zuschlagsververfahren nach § 12 FFAV zugelassen werden oder nach §§ 10, 11 FFAV auszuschließen sind. Sind Gebote nach § 10 FFAV auszuschließen, dann muss hierbei zwischen einem Ausschluss nach § 10 Abs. 1 FFV und einem Ausschluss nach § 10 Abs. 2 FFAV differenziert werden. Diese Unterscheidung hängt damit zusammen, dass bei einem Ausschluss gem.§ 10 Abs.1 FFAV der BNetzA kein Ermessen eingeräumt wurde. Ferner kann auch ein Ausschluss des Bieters gem. § 11 FFAV erfolgen. Liegt weder ein Ausschlussgrund nach § 10 FFAV noch einer gem. § 11 FFAV vor, ist das Gebot zum Zuschlagsverfahren zuzulassen. Einzelheiten zu diesem Verfahren sind in §§ 12, 13 FFAV enthalten.Dabei erfolgt eine Abgabe von verdeckten und einmaligen Gebäuden. Es wird auf den anzulegenden Wert geboten, welcher alleine für den Zuschlag maßgeblich ist. Die Ermittlung des anzulegenden Wertes richtet sich hierbei nach § 26 FFAV.

Mit Beendigung des Zuschlagsverfahren ist die BNetzA nach § 14 FFAV verpflichtet, die Entscheidung über den Zuschlag und den Zuschlagswert öffentlich bekannt zu geben. Hierbei sind die Bieter, welche einen Zuschlag erhalten haben unverzüglich zu unterrichten.

Danach sind folgende drei Fallgestaltungen denkbar. Im Grundfall hat der Bieter für seine bezuschlagten Gebote eine Zweitsicherheit, einen sog. Bid Bond nach § 15 FFAV. zu erbringen. Hierbei muss diese nach § 15 Abs. 5 FFAV bis zum zehnten Werktag nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags vollständig erbracht werden. Andernfalls erlischt dieser nach § 20 Abs. 1 FFAV. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, in dem der Bieter sein Zuschlag nach § 18 FFAV zurückgibt. In diesem Fall muss die BNetzA muss die mit dem Zuschlag nach § 12 Absatz 5 registrierte Gebotsmenge in dem zurückgegebenen Umfang entwerten. Abschließend ist hiervon der Fall zu unterscheiden, in welchem die BNetzA das Gebot oder die Gebote gem. § 19 FFAV zurücknimmt.
Des Weitern enthält dieser Teil den bedeutenden Faktor der Ausschreibungshöhe. Hierbei regelt § 3 FFAV wie viel zu den jeweiligen Gebotsterminen ausgeschrieben werden darf. So hat die BNetzA im Jahr 2015/2016 maximal 500 MW aus zuschreiben. Dieser Wert liegt zwar über den Höchstwert, doch hängt dies damit zusammen, dass hierdurch eine bedeutende Quote der Nicht-Verwirklichung der bezuschlagten Gebote Beachtung finden soll. Ab 2017 werden insgesamt 300 MW ausgeschrieben. In Ergänzung zu dieser Bestimmung beinhaltet § 4 FFAV die Anforderungen für eine Veränderung des Ausschreibungsvolumens. Dementsprechend erfolgt eine Erhöhung des Ausschreibungsumfangs zum nächsten Gebotstermin nach Abs. 1 S. 1 dann, wenn nicht für das gesamte Ausschreibungsvolumen bei den vorher durchgeführten Ausschreibungen Zuschläge erteilt wurden und die Zweitsicherheit nicht erbracht wurde um den Unterschied zwischen dem Ausschreibungsvolumen der vorangegangenen Ausschreibungen und der Summe der Gebotsmengen der bezuschlagten Gebote der vorangegangenen Ausschreibungen auszugleichen.

bb. Ausstellung der Förderberechtigung und Anspruch auf finanzielle Förderung des Stroms

Im dritten Teil der Verordnung wird bestimmt unter welchen Voraussetzungen eine Förderbrechtigung ausgestellt werden darf. Dazu zählt vor allem das Antragserfordernis nach § 21 FFAV. Die weiteren Anforderungen sind in § 22 FFAV oder § 23 FFAV geregelt. Erfolgt nach Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen, die Ausstellung der Förderberechtigung besteht ein Anspruch auf de finanzielle Förderung von Strom aus Freiflächenanlagen gem. § 19 EEG. Dieser Anspruch besteht nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 -3 FFAV aber nur insoweit, wie

1. für die Freiflächenanlage eine Förderberechtigung besteht,

1. der gesamte während der Förderdauer nach Absatz 5 in der Freiflächenanlage erzeugte Strom in ein Netz eingespeist oder einem Netzbetreiber mittels kaufmännisch-bilanzieller Weitergabe angeboten worden ist und nicht selbst verbraucht wird und

1. die weiteren Voraussetzungen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz mit Ausnahme von § 51 Absatz 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes erfüllt sind.

Dieser Anspruch erweitet sich nach § 28 Abs. 1 S. 2 FFAV auch auf solchen Strom, welcher drei Wochen vor der Antragsstellung in das Netz eingespeist oder durch kaufmännisch-bilanzielle Weitergabe angeboten wurde, wenn die Ausstellung dem Antrag entspricht.

Nach § 28 Abs. 2 FFAV wird der Umfang des Anspruchs begrenzt, wenn die installierte Leistung der Freiflächenanlage die Summe der ihr zugeteilten Gebotsmenge übersteigt. § 28 Abs. 3 und 4 FFAV normiert Pflichten und Rechte der Netzbetreiber. Zu diesen zählen u.a.:

• Prüfungspflichten

• Recht Nachweise verlangen zu können

• Vorlagepflicht

• Mitteilungspflicht bei Abweichungen (evtl. Beachtung von speziellen Verschlüsselungsverfahren der BNetzA)

cc. Weitere Regelungen

Abschließend werden in der Verordnung Bestimmungen zu Strafzahlungen, Pflichtn der Übertragungsnetzbetreiber sowie weitere Aufgaben der BNetzA und Bestimmungen zum Daten- und Rechtsschutz normiert.

C. Exkurs: Beihilferechtliche Notwendigkeit des Ausschreibungsverfahrens

Entscheidener Antreiber dieser Entwicklung waren nicht die deutschen Erwägungen, sondern die Vorstellungen der europäischen Kommission, welche eine marktkonforme Förderung der erneuerbaren Energien in den Mittelpunkt stellt. Zum Ausdruck kommt dies in den neuen Leitlinien für Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014 - 2020. Diese bilden nunmehr den beihilferechtlichen Maßstab im Zusammenhang mit der Vereinbarkeit des EEG 2014 und dem Beihilferecht. Konkret dienen diese als Hilfe bei der Ermessensausübung der Kommission nach Art. 107 Abs. 3 AEUV. Entsprechend dieser besteht für die Kommission die Möglichkeit auf Leitlinien, dadurch zurückzugreifen, dass sie generelle Anforderungen wie auch Auslegungsgrundsätze bestimmen. Insofern bindet sich die Kommission durch Erlass der Leitlinien für Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014 - 2020 bei ihrer Ermessensausübung selbst.
Im Weiteren erfolgt eine Überprüfung dieser Leitlinien, insb. deren Verpflichtung zur Einführung von Ausschreibungen. Dementsprechend werden im Folgenden die Vorgaben hierfür vorgestellt und anschließend überprüft, ob diese, von der Kommission aufgestellten Vorgaben vom Recht zur Ermessensausübung auf Seiten der Kommission umfasst sind.

1. Bestimmungen der Leitlinien zur Ausschreibungspflicht

Bei diesem Punkt unterscheiden die Leitlinien im Abschnitt 3.3, etwa wie im EEG 2014, zwischen einer Übergangsphase bis 2016 sowie einem Zeitpunkt ab 01.01.2017. Dementsprechend müssen in den Jahren 2015 und 2016 wenigstens 5 % des geplanten, neuen Stromerzeugungsvolumens von Strom aus erneuerbaren Energien innerhalb einer Ausschreibung gewährt werden. Ab 2017, so die Leitlinien, sollen Beihilfen regelmäßig für sämtliche erneuerbare Energien durch Ausschreibungen gewährt werden. Dies soll nur dann nicht der Fall sein, wenn die Mitgliedsstaaten ausführen, dass:

1. nur ein Vorhaben oder Standort oder nur eine sehr begrenzte Zahl von Vorhaben oder Standorten beihilfefähig wäre oder

1. eine Ausschreibung zu einem höheren Förderniveau führen würde (Verzicht auf Ausschreibung z. B. zur Vermeidung strategischen Bietverhaltens) oder

1. eine Ausschreibung dazu führen würde, dass nur wenige Vorhaben verwirklicht werden (Verzicht auf Ausschreibung zur Vermeidung der Unterbietung).

Darüber hinaus legen die Leitlinien fest, dass die Kommission eine Beihilfe dann als angemessen und nicht als Wettbewerbsverzerrung ansieht, soweit an diesen Ausschreibungen alle Erzeuger, die Strom aus erneuerbaren Energiequellen erzeugen, zu diskriminierungsfreien Bedingungen teilnehmen können. Auch bestimmen diese, dass eine Ausschreibung auf einzelnen Technologien begrenzt werden kann, wenn "eine allen Erzeugern offenstehende Ausschreibung zu einem suboptimalen Ergebnis führen würde, das durch die Ausgestaltung des Verfahrens vor allem aus folgenden Gründen nicht verhindert werden könnte. Im Einzelnen könnte dies:

1. ein längerfristiges Potenzial einer bestimmten neuen, innovativen Technologie oder

1. die Notwendigkeit einer Diversifizierung oder

1. die Netzeinschränkungen und Netzstabilität oder

1. die System(integrations)kosten oder

1. die Notwendigkeit, durch die Förderung der Biomasse verursachte Wettbewerbsverfälschungen auf den Rohstoffmärkten zu vermeiden sein."

An der Formulierung vor allem ist zu erkennen, das der Katalog der Gründe nicht entgütig sind. Folglich können grundsätzlich auch andere Gründe in Betracht kommen.


2. Unzulässigkeit der Vorgaben und ihre Folgen

a. Verstoß gegen Art. 194 Abs. 2 AEUV

Diese Kompetenz ist neben den Kompetenzen im Bereich des Binnenmarktes, Umwelt, Außenhandel
und Krisenbekämpfung hinzugetreten. Bei dieser Kompetenz handelt es sich um eine sehr weit reichende Vorschrift. Jedoch begründet diese eine geteilte Zuständigkeit für die Mitgliedsstaaten. Dies kommt vor allem dadurch zum Ausdruck, dass die Wahrnehmung der energierechtlichen Kompetenz wird durch Art. 194 Abs. 2 Uabs. 2 AEUV beschränkt wird. Im Abs. 2 Uabs. 2 ist ein Rechtsvorbehalt zugunsten der Mitgliedsstaaten enthalten. Durch diesen wird den Mitgliedsstaaten das Recht eingeräumt, in den folgenden drei Entscheidungsbereichen selbstständig zu handeln. Zu diesen Bereichen zählen die Bestimmung der Bedingungen für die Nutzung seiner Energieressourcen, die Wahl zwischen den Energiequellen und die Bestimmung der allgemeinen Struktur. Gerade dieser Souverenitätsvorbehalt könnte im Hinblick auf die eingeräumte Wahlfreiheit durch die Vorgaben der Leitlinien verletzt sein. Durch die Leitlinien sollen die Mitgliedstaaten verpflichtet werden erneuerbare Energien dadurch fördern, dass sie ihre verfolgten Beihilfen technologieneutral ausschreiben. Dies birgt die Gefahr in sich, dass Technologien gefördert werden, welche der Mitgliedsstaat bei freier Wahl vernachlässigt hätte. Letztendlich erreichen die Technologien, welche mittels Beihilfen gefördert werden einen größern Anteil am Energiemix als die "normal" geförderten Technologien. Insoweit ist ein Eingriff in den Souverenitätsvorbehalt zunächst anzunehmen. Dies könnte dennoch durch die Ausnahme nach Rn.,127 sein. Hierbei ist problematisch, ob die Ausnahmen nach Rn. 127, die von dem Erfordernis der Technologieneutralität befreit, soweit Wirkung entfaltet, dass von einem Eingriff in den Souverentitätsvorbehalt abgesehen werden kann.


b. Verstoß gegen Art. 3 EE-Richtlinie 2009/28/EG

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