Ausschreibung als Mittel zur Bestimmung der Förderhöhe nach dem EEG 2014

in Arbeit

Mit der Einführung von Ausschreibungen als energiepolitisches Instrument erfolgt ein elementarer Systemwechsel im deutschen Recht hinsichtlich der Förderung von erneuerbaren Energien. Dies erfolgt hierbei nicht ausschließlich zur übergeordenten gesellschaftlichen Zielsetzung, zu welcher die gesamte Energewende dient, sondern wie auch die anderen Instrumente dazu:

• die Kostendynamik zu durchbrechen

• eine möglichst exkate Erreichung des festgelegten Ausbaukorridors im Stromsektor zu gewährleisten

• eine breite Akteursvielfalt zu erhalten

Hierbei ist auf die besondere Wichtigkeit der breiten Aktuere hinzuweisen. Fehlt es an dieser, sind die Ziele der Kostensenkung wie auch das Erreichen der vorgegebenen Ausbauziele nur schwierig realisierbar.

Nachstehend sollen in diesem Artikel folgende Fragen geklärt werden:

• Was ist Ausschreibung und welche Regelungen sind für das Pilotprojekt maßgeblich? (A.)

• Welche Anforderungen müssen erfüllt sein, damit ein Anspruch auf finanzielle Förderung mittels Ausschreibung als gegeben anesehen werden kann?(B.)

• Sind Ausschreibungen aus beihilferechtlicher Sicht notwendig. (C.)

A. Grundlagen

Gem. 5 Nr. 3 EEG wird unter einer Ausschreibung jedes objektive, transparente, diskriminierungsfreie und wettbewerbliche Verfahren zur Festlegung der Höhe der finanziellen Förderung verstanden. An dieser Definition ist zu erkennen, dass diese entscheidende Grundsätze aus dem Vergaberecht enthält. Vgl. hierzu § 97 GWB, doch geht diese weiter.

Eine Umsetzung dieses Konzepts soll zum ersten Mal bis spätestens 2017 für alle erneuerbaren Energien Anwendung finden. Zwischenzeitlich wird dieses Modell ausschließlich für Photovoltaik - Freiflächenanlagen erprobt. Konkret soll für Freiflächenanlagen eine installierte Leistung im Umfang von 400 MW ausgeschrieben werden. Diese ist anschlließend auf den Zielkorridor gem. § 3 Nr. 3 EEG anzurechnen.

Die Rechtsgrundlagen für das Pilotprojekt sind zum einem in § 55 EEG und zum anderen in § 88 EEG enthalten. Hierbei bestimmt § 55 EEG die grundlegenden Voraussetzungen für den Anspruch auf finanzielle Förderung, somit das "Ob". § 88 EEG enthält demgegenüber eine Verordnungsermächtigung. Grundlage für diese bildet § 55 Abs. 1 EEG. Diese soll der ergänzenden Ausgestaltung der jeweiligen Anforderungen an die Anlage dienen, also dem Wie. Ergänzend zu diesen Vorschriften regelt § 99 EEG die Berichtspflicht der Bundesregierung für den Erprobungszeitraum.

B. Anforderungen an den Anspruch auf finanzielle Förderung

Bei diesem ist stets zu beachten, dass für die Prüfung des Anspruchs auf finanzielle Förderung § 55 EEG und § 88 EEG als gemeinsame Anspruchsgrundlage zu sehen sind. Nachstehend werden die einzelnenen Anforderungen näher dargestellt.

1. Grundlegende Anspruchsanforderungen

Grundsätzlich bedarf der Anspruch auf finanzielle Förderung nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 EEG einer Förderberechtigung. Die weiteren Bedingungen ergeben sich aus den Nummern 2 - 4. Im Einzelnen sind dies, dass:

• die Freiflächenanlage innerhalb eines beschlossenen Bebauungsplan i.S.d § 30 BauGB errichtet wurden sein muss

• der Strom wird vollständig in das Netz eingespeist

• der Anlagenbetreiber die durch die Rechtsverordnung festgelegten Voraussetzungen sowie die Weiteren des EEG 2014 erfüllt.

a. Förderberchtigung aufgrund einer Ausschreibung

Der Anlagenbetreiber verfügt dann über eine Förderberechtigung, wenn dieser im Rahmen der Ausschreibung den Zuschlag für seine Anlage erhält. Im engen Zusammenhang mit der Fördrberechtigung steht die Frage, an wen oder was diese gebunden ist? und darf diese gehandelt werden?

b. Die Freiflächenanlage wurde innerhalb eine beschlossenen Bebauungsplan errichtet

Für die Frage, ob die Freiflächenanlage innerhalb eine beschlossenen Bebauungsplan errichtet wurde, kommt es nicht auf die Wirksamkeit des Bebauungsplans an. Vielmehr ist auf die Beschlussfassung des Bebauungsplans, insb. auf den wirksamen Satzungsbeschluss des zuständigen Gemeindeorgans, abzustellen. Für rechtliche Risikien hinsichtlich der Wirksamkeit sind Anlagnbetreiber und Netzbetreiber nicht verantwortlich. Hierdurch soll verhindert werden, dass Fehler außerhalb des Einflussbereichs des Anlagenbetreibers wie auch des Netzbetreibers zu einem Wegfall des Anspruchs auf finanzielle Förderung führen.

Grundsätzlich kann hiervon gem. § § 88 Abs. 1 Nr. 1 lit. e EEG abgewichen werden. Entsprechend dieser Regelung wird der Verordnungsgeber ermächtigt, einen anderen Flächenhintergrund zu betsimmen.

c. Strom wird vollständig in das Netz eingespeist

Für den Anspruch auf finanzielle Förderung ist zudem notwendig, dass der erzeugte Strom vollständig in das Netz eingespeist wird. Hiervon ist auszugehen, wenn keine Eigenversorgung vorliegt. Mit Festlegung dieser Anforderung soll eine Mischfinazierung verhindert werden. Hierduch soll wiederum vereitelt werden, dass seitens der Freiflächenanlagen aufgrund einer Mischfinanzierung mit einem Eigenversorgungsqoute ein niedriges, wettbewerbsbeeinträchtigendes Gebot abgegeben wird.

d. die Freiflächenanlage erfüllt die durch die Rechtsverordnung festgelegten Voraussetzungen sowie die weiteren des EEG 2014

Damit für eine Freiflächenanlage, welche durch Ausschreibung gefördert wird, einen Anspruch auf finanzielle Förderung besteht, ist schließlich erforderlich, dass diese die durch die Rechtsverordnung festgelegten Voraussetzungen sowie die weiteren Bestimmungen des EEG 2014 erfüllt. Hierzu zählen unter anderem:

• Bestimmungen hinsichtlich technischen Einrichtungen § 9 EEG

• Registrierung nach § 6 EEG

2. Weitere Anspruchsanforderungen nach § 88 Abs. 1 EEG

a. Allgemeines

Ergänzend zu den Anspruchsvoraussetzungen nach § 55 EEG können sich weitere Anforderung aus einer Rechtsverordnung ergeben. Hierfür sieht § 88 Abs. 1 EEG eine Verordnungsermächtigung zur näheren Ausgestaltung vor. Diese ist sehr weit gefasst. So enthält diese beispielswese eine Ermächtigung hinsichtlich der:

• Art der Förderung (Abs. 1 Nr. 5)

• Losgrößen

• Fristen beispielsweise hinsichtlich der Übertragbarkeit von den Fördernerechtigungen (Abs. 1 Nr. 9)

• Voraussetzung bzw. Verfahren ( Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2)

• Aufwendungsersatz für die Erstellung von nicht bezuschlagten Geboten (Abs. 1 Nr. 6)

• weitere

Zwischenzeitlch hat die Bundesregierung von der Verordnungsrmächtigung des § 88 EEG Gebrauch gemacht und eine Rechtsverordnung zur Einführung von Ausschreibungen der finanziellen Förderung für Freiflächenanlagen vom 06.02.2015 erlassen.

b. Regelungsinhalte

Die Verordnung verwirklicht die im EEG 2014 vorgesehene Pilotausschreibung für Photovoltaik-Freiflächenanlagen. Hierfür wurde ein einfaches, klares und nachvollziehbares Ausschreibungsmodell geschaffen. Unageachtet deseen ist das Regelungsbedürnis sehr hoch. Dies ergibt sich daraus, dass zwischen den autretenden Interessenskonflikten ein angemessener Ausgleich zu finden ist. Im Einzelnen setzt sich diese aus sechs Teilen zusammen.

Im ersten Teil der Verordnung wird deren Anwendungsbereich und die Definitionen für die dort verwendteten Begriffe festgelegt. Innerhalb des zweiten Teils werden u.a. wesentliche Rechte und Pflichten der Beteiligen vor und während der Ausschreibung geregelt. Zu diesen zählen vor allem die Teilnahmevoraussetzungen nach § 6 FFAV. Diese lassen sich in personenbezogene und sachbezogene Kriterien unterteilen. Dies ist daran zu erkennen, dass § 6 Abs. 1 FFAV regelt wer an der Ausschreibung teilnehmen darf und die Absätze 2-4 bestimmen was hinsichtlich der Gebote zu beachten ist. Ergänzend zu diesen Kriterien verlangt § 7 FFAV vom Bieter die Leistung einer Erstsicherheit, bis zum Gebotstermin.

Die Form der Bewirkung dieser Sicherheit ergibt sich aus § 16 FFAV und die Höhe richtet sich nach § 7 Abs. 2 oder 3 FFAV. Anschließend ist die BNetzA gem. § 9 FFAV verpflichtet die zugegangenen Gebote zu öffnen und nach § 9 Abs. 3 FFAV zu prüfen, ob diese zu dem Zuschlagsververfahren nach § 12 FFAV zugelassen werden oder nach § 10, 11 FFAV auszuschließen sind. Sind Gebote nach § 10 FFAV auszuschließen, dann muss hierbei zwischen einem Auschluss nach § 10 Abs. 1 FFV und einem Ausschluss nach § 10 Abs. 2 FFAV differenziert werden. Diese Unterscheidung hängt damit zusammen, dass bei einem Ausschluss gem.§ 10 Abs.1 FFAV der BNetzA kein Ermessen eingeräumt wurde. Ferner kann uch ein Ausschluss des Bieters gem. § 11 FFAV erfolgen. Liegt weder ein Auschlussgrund nach § 10 FFAV noch einer gem. § 11 FFAV vor, ist das Gebot zum Zuschlagsverfahren zuzulassen. Einzelheiten zu diesem Verfahren sind in §§ 12, 13 FFAV enthalten. Mit Beendigung des Zuschlagsverfahren ist die BNetzA nach § 14 FFAV verpflichtet, die Entscheidung über den Zuschlag und den Zuschlagswert öffentlich bekannt zu geben. Danach sind folgende drei Fallgestaltungen denkbar. Im Grundfall hat der Bieter für seine bezuschlagten Gebote eine Zweitsicherheit nach § 15 FFAV zu erbringen. Hierbei mus diese nach § 15 Abs. 5 FFAV bis zum zehnten Werktag nach der öffntlichen Bekanntgabe des Zuschlags vollständig erbracht werden. Andernfalls erlicht dieser nach § 20 Abs. 1 FFAV. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, in dem der Bieter sein Zuschlag nach § 18 FFAV zurückgibt. In diesem Fall muss die BNetzA muss die mit dem Zuschlag nach § 12 Absatz 5 registrierte Gebotsmenge in dem zurückgegebenen Umfang entwerten. Abschließend ist hiervon der Fall zu unterscheiden, in welochem die BNetzA das Gebot oder di Gebote gem. § 19 FFAV zurücknimmt.

Des Weitern enthält dieser Teil den bedeutenden Faktor der Ausschreibungshöhe. Hirbei regelt § FFAV wie viel zu den jeweiligen Gebotsterminen ausgeschrieben werden darf. So hat die BNetzA im Jahr 2015/2016 maximal 500 MW auszuschreiben. Diese Wert liegt zwar über den Höchstwert, doch hängt dies damit zusammen, dass hierdurch eine bedeutende Qute der Nicht-Verwirklichung der bezuschlagten Gebote Beachtung finden soll. Ab 2017 werden insgesamt 300 MW ausgeschreben.
In Ergänzung zu dieser Bestimmung beinhaltet § 4 FFAV die Anforderungen für eine Veränderung des Ausschreibungsvolumens.

C. Exkurs: Beihilferechtliche Notwendigkeit des Ausschreibungsverfahrens

Entscheidener Antreiber dieser Entwicklung waren nicht die deutschen Erwägungen, sondern die Vorstellungen der europäischen Kommission, welche eine marktkonforme Förderung der erneuerbaren Energien in den Mittelpunkt stellt. Zum Ausdruck kommt dies in den neuen Leitlinien für Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014 - 2020. Diese bilden nunmehr den beihilferechtlichen Maßstab im Zusammenhang mit der Vereinbarkeit des EEG 2014 und dem Beihilferecht. Konkret dienen diese als Hilfe bei der Ermessensausübung der Kommission nach Art. 107 Abs. 3 AEUV. Entsprechend dieser besteht für die Kommission die Möglichkeit auf Leitlinien, dadurch zurückzugreifen, dass sie generelle Anforderungen wie auch Auslegungsgrundsätze bestimmen. Insofern bindet sich die Kommission durch Erlass der Leitlinien für Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014 - 2020 bei ihrer Ermessensausübug selbst.
Im Weiteren erfolgt eine Überprüfung dieser Leitlinien, insb. deren Verpflichtung zur Einführung von Ausschreibungen. Dementsprechend werden im Folgenden die Vorgaben hierfür vorgestellt und anschließend übrprüft, ob diese, von der Kommission aufgestellten Vorgaben vom Recht zur Ermessenausübung auf Seiten der Kommission umfasst ist.

1. Bestimmungen der Leitlinien zur Ausschreibungspflicht

Bei diesem Punkt unterscheiden die Leitlinien im Abschnitt 3.3, etwa wie im EEG 2014, zwischen einer Übergangsphase bis 2016 sowie einem Zeitpunkt ab 01.01.2017. Dementsprechend müssen in den Jahren 2015 und 2016 wenigstens 5 % des geplanten, neuen Stromerzeugungsvolumens von Strom aus erneuerbaren Energien innerhalb einer Ausschreibung gewährt werden. Ab 2017, so die Leitlinien, sollen Beihilfen regelmäßig für sämtliche erneuerbare Energien durch Ausschreibungen gewährt werden. Dies soll nur dann nicht der Fall sein, wenn die Mitgliedsstaaten ausführen, dass:

• lediglich ein bzw. ganz wenige Projekte für Ausschreibungen in Betracht kommen

• Folge der Ausschreibung sind höhere Förderkosten bzw. niedrigere Projektrealisierungsraten

2. Unzulässigkeit der Vorgaben und ihre Folgen

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