Forschungsprojekt Sanierungsfusionen

A. Einleitung (Ulf Müller)

Die „failing firm“ Einrede – im deutschen am ehesten als Scheiternseinrede zu übersetzen, aber im Kartellrecht zumeist unter dem Stichwort „Sanierungsfusion“ behandelt – ist ein kartellrechtliches Instrument, mit dem ein Unternehmen einen wirtschaftlich ums Überleben kämpfenden Wettbewerber im Wege einer „Sanierungsfusion“ ohne Rücksicht auf seine zunehmende Marktmacht übernehmen kann. Während in der USA – wo die „failing firm“ Doktrin (oder auch „failing company“ Doktrin“) seit über 70 Jahren in der Fusionskontrolle genutzt wird – die Einrede teilweise als „Überlebender“ beschreiben wird,[1] hat ihr die EU-Kommission zusätzliches Leben eingehaucht: in Übereinstimmung mit ihrer neueren Entscheidungspraxis hat sie die Zulässigkeit von „Sanierngsfusionen“ zwischen Wettbewerbern unter bestimmten Umständen in ihren „Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse“ vom 28. Januar 2004 niedergelegt.[2] Die Kommission nennt diese Ausnahme vom prinzipiellen Verbot wettbewerbsbeschränkender Fusionen nicht „failing firm“ defence oder Insolvenzeinrede. Vielmehr qualifiziert sie die Kriterien für eine Sanierungsfusion rechtlich als „Fehlen von Kausalität“ zwischen Fusion und Wettbewerbsbeschränkung. Dennoch besteht kein Zweifel, dass das zugrundeliegende Konzept – in der englischen Fassung der Leitlinien auch mit „failing firm“ überschrieben – der amerikanischen Einrede entspricht.[3] Diese Übernahme des amerikanischen Konzepts ins europäische Recht lässt es sinnvoll erscheinen, Herkunft und Ziele der „failing firm“ Doktrin zu untersuchen und ihre Einpassung in das EU-Fusionskontrollrecht kritisch zu hinterfragen.
Die Zulässigkeit von Sanierungsfusionen kann positive volkswirtschaftliche und soziale Wirkungen hervorrufen.[4] Die wichtigste ist die mögliche Rettung von Arbeitsplätzen, die bei einem durch Unternehmensinsolvenz bedingten Ausscheiden eines Unternehmens aus einem Markt nahezu zwangsläufig ist. Der Verlust von Arbeitsplätzen ist derzeit die größte Gefahr für die westeuropäischen Volkswirtschaften, wie die Entwicklung der letzten Jahre gerade in Deutschland zeigt. Die hohe Zahl von Langzeitarbeitslosen belastet die Sozialsysteme, weil auf der einen Seite Rentenversicherungsbeiträge fehlen, während auf der anderen Seite ein Großteil der sinkenden Steuereinnahmen für die Unterstützung Arbeitsloser und ihrer Familien ausgegeben werden müssen. Langzeitarbeitslose finden nur unter Schwierigkeiten einen neuen Job, so dass die fehlenden Einnahmen der Sozialsysteme für eine längere Zeit andauern werden bei gleichbleibend hohen Ausgaben. In Zeiten zunehmenden Arbeitsplatzabbaus durch neue Technologien wächst die Gefahr eines Zusammenbruchs der wirtschaftlichen und sozialen Systeme. So erscheint die Erhaltung der bestehenden Arbeitsplätze als die größte Herausforderung heutiger Politik.[5] Von dieser Perspektive aus ist es kaum überraschend, dass die Bestätigung und Konkretisierung der „failing firm“ defence in den US-amerikanischen Merger Guidelines 1982/84 in einer vergleichbar schwierigen wirtschaftlichen Situation in den Vereinigten Staaten zu Beginn der 80er Jahre des letzten Jahrhunderts – schrumpfende Wirtschaft, zunehmende Insolvenzen und eine hohe Zahl von Arbeitslosen – sowohl von Seiten der Wirtschaft als auch der juristischen Praxis als ökonomisches Wundermittel überschwänglich begrüßt wurde.[6]
Doch die „failing firm“ Doktrin kann auch weitere wirtschaftliche Vorteile bewirken. Das strenge Insolvenzrecht der meisten Mitgliedsstaaten verbietet es den Gesellschaftern regelmäßig, ihre Einlagen oder zur Abwendung eines Konkurses gewährte Darlehen und ähnliches im Angesicht einer drohenden Insolvenz des Unternehmens zu entnehmen.[7] Die Einlagen oder Darlehen sind zumeist „verlorenes Kapital“, soweit die Insolvenz tatsächlich eintritt, da die Gesellschafter regelmäßig nur einen kleinen Bruchteil ihrer Investitionen nach Beendigung der Insolvenz zurück erhalten. Soweit die Darlehen für ein Unternehmen auf der Schwelle zur Insolvenz verwendet werden, verzögert dies den Konkurs im Regelfall nur. Das Kapital kann besser zum Aufbau neuer Unternehmen investiert werden. Jeder Versuch, Insolvenzen oder ähnliche Fehlentwicklungen eines Unternehmens zu verhindern, kann daher dieses „verlorene Kapital“ retten.
Berücksichtigt man die möglichen positiven Effekte für die nationalen Ökonomien innerhalb der Union, erscheint es erstaunlich, dass die Kommission – auch angesichts früherer Überlegungen der mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörden – die „failing firm“ Doktrin nicht früher als in ihrer Kali & Salz-Entscheidung von 1993 entdeckt hat. Für ihren Vorschlag zur Integration eines Konzepts für Sanierungsfusionen in den Leitlinien[8] erhielt die Kommission überwiegend positive Resonanz aus der juristischen Praxis.[9] Dennoch fehlt es bisher an einer tiefer gehenden Analyse der juristischen und wirtschaftlichen Ziele des Konzepts im europäischen Kartellrecht, der anzuwendenden Kriterien und rechtlichen Konsequenzen von Sanierungsfusionen.[10] Sicherlich können viele Erkenntnisse des amerikanischen Rechts – sowohl aus der Entscheidungspraxis von Federal Trade Commission (FTC), Department of Justice (DoJ) und Supreme Court als auch aus der wissenschaftlichen Diskussion – in das EU-Kartellrecht übernommen werden. Da allerdings das amerikanische und das europäische Kartellrecht in großen Teilen unterschiedlichen Ansätzen folgen,[11] ist ein solcher Transfer nur begrenzt möglich, zumindest aber zu hinterfragen. Die Anwendung der „failing firm“ Doktrin im EU-Kartellrecht eröffnet zudem wieder die Frage, ob bei Fusionsentscheidungen andere als Wettbewerbsbelange berücksichtigt werden können. Diese Frage wird in Nachfolge der Überzeugungen der Chicago School zumeist verneint[12] oder allenfalls mit Vorbehalten bejaht.[13] Soweit die Implementierung der „failing firm“ Doktrin im EU-Kartellrecht zur Erreichung der aufgezeigten wirtschaftlichen Effekte führen soll, wären nicht-wettbewerbliche Faktoren relevant für die Entscheidungen der EU-Kommission.
Diese Untersuchung zeigt zunächst die historische Entwicklung der „failing firm“ Doktrin im US-amerikanischen Antitrust Law auf (A.) sowie ihre wirtschaftlichen Ziele (B.). Anschließend wird der derzeitige Stand der Diskussion im amerikanischen Recht untersucht (C.). Danach wendet sich der Aufsatz der Integration der Doktrin im europäischen Recht zu. Zunächst werden die bisherige Entscheidungspraxis zu Sanierungsfusionen sowie die Unterschiede zwischen Europäischer Kommission (EC) und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) dargestellt (D.). Nach der Darstellung der Fälle (I.) folgt eine kritische Analyse der verschiedenen Kriterien, die in den Entscheidungen aufgestellt wurden (II.). Anschließend wird das „Kausalitätsmangel“-Konzept untersucht, dass die Kommission ihren Leitlinien zugrundegelegt hat, sowie seine Integration in das EU-Kartellrecht (E.). Abschließend wird die „failing division“ Doktrin als Unterfall der „failing firm“ Doktrin bei drohender Insolvenz nur eines Unternehmensteils sowohl im amerikanischen als auch europäischen Recht näher analysiert (F.).

B. "Failing firm defense" im US-amerikanischen Wettbewerbsrecht

Introduction
Throughout history financial and economic turmoil have led to the deterioration of firms not only in the United States but also around the world
that has had a big effect on the economies of the U.S. (and in the EU) putting companies in the verge of bankruptcy requiring them to adapt and implement successful debt reorganization processes.[14] One of the most popular responses of stressed companies has been to merge or be acquired by profitable organizations. However, (horizontal) mergers15] and acquisitions transactions in most OECD countries are considered illegal.[16] These horizontal mergers tend to create or strengthen dominant position in the market and are therefore considered to be detrimental for the public interest because they are believed ?to lessen the competition, or tend to
create a monopoly?. However, this business practice has become so common that this is on the brink of becoming a per se violation of the
competition laws in the U.S. (and Europe).[17] If one of the firms is in such poor financial condition, in other words, ?failing? or ?flailing? that the only other possibility [if not acquired] is to exit the relevant market, the merger may be accepted under the so called failing firm defence (FFD)[18,19].

Since the first appearance of the failing firm defence in the U.S. Jurisprudence in 19307 the Federal Trade Commission (FTC) and the
Department of Justice have become more aware in the articulation and the framework used to analyze whether a company qualifies for this defence
Since the first appearance of the failing firm defence in the U.S. Jurisprudence in 1930 [20] the Federal Trade Commission (FTC) and the
Department of Justice have become more aware in the articulation and the framework used to analyze whether a company qualifies for this defence under the U.S. antitrust law,[21] which gives the regulatory agencies the power to decide between allowing a company to establish a dominant position in the market or the complete liquidation of a competitor.

Thus the paper will essentially use the case law from the U.S. and review some of the judgments of cases in which the mergers using this defence have been accepted after investigation. In order to do this and the paper will analyze and provide a general overview of the framework employed for the merger control agencies in the U.S using as a measure the parameters established in the Horizontal Merger Guidelines 2010. The paper also looks at the creation of the Clayton Act, which prohibits under its section 7 the acquisitions of assets and stock or the formations of joint ventures.[22]

1. Legal framework ? Development
The U.S. enforcement agencies designed the Merger Guidelines to assist courts in interpretation and application of the competitive law in the horizontal merger context.[23] Under these principles, the Merger Guidelines act as agency reinforcement policy that is not binding on the courts.[24]

a. The Sherman Act
The Sherman Act was first enacted in 1890 [25] and had as a goal to protect consumers by promoting competition and abolishing monopolies. This was the first antitrust law which gives the federal government to investigate and pursue these business activities.

b. The Clayton Act
The Clayton Act was passed by congress in 1914 to strengthen the Sherman Act and since then has served as a tool to control different sectors of the market that might promote anti-competitive practices; such as price discrimination, exclusive dealings that lessen competition, mergers and acquisitions and conflicts of interest that may arise from a person being the director of two companies [26]. The paper pays a bigger emphasis to Clayton Act section 7 which focuses on the section of mergers and acquisitions practices. The special importance of section seven is because since its creation companies have found a way to evade the prohibition by acquiring competitor?s assets which was not an explicit term since its creation.

This Act [27] operates as the principal federal law governing the Horizontal mergers.

c. Federal Trade Commission Act
The Federal Trade Commission Act focuses primarily on the unfair competition and establishes an independent administrative authority as the
monitoring body in the practices of price-fixing, false advertising, boycotts and illegal as well as unfair methods of competition.[28]

2. The Failing Firm Defence
The failing firm defence was both developed in the U.S. and European case law enabling failing companies to come together, in transactions that otherwise would be described anticompetitive. According to the case law in the U.S. that has evolved the failing firm defence applies only when two requirements are met; i) the target company must be in a failing condition and b) the failing company must have no other reasonable alternatives to the proposed merger that are less detrimental to competition.[29] If these two requirements are met then a failing firm could merge or be acquired by a profitable competitor company, [30] only when the transaction proves not to be detrimental to the relevant market (either in increase of market share or consumer conditions). Academics argue that the underlying point under the FFD is that in either way the deterioration of the market could occur. If the companies come together they would acquire a stronger position and thus alter the competiveness of the market, and if the merger is blocked, theassets of the failing firm would cause the market structure to change by the
absence of the merger?s assets through the exit of the failing firm [31]. Admitting that there would be no less anti-competitive alternative the
authorities may allow the merger.

This is a more extreme example of the more general circumstances, because if the relevant assets would exit the market the public would not be worse or better off than if the merger have been implemented.

The Horizontal Merger Guidelines state that the probability of business failure is not strong evidence to provide a defence for a merger that is likely to prevent or lessen competition substantially.[32] Once it has been established that the merger a merger involving a failing firm as not likely to result in a substantial lessening or prevention of competition, the FTC or DOJ [in U.S. jurisprudence] must assess if any alternatives to the merger exist and whether these are likely to result in a materially greater level of competition than if the proposed merger proceeds. [33]

3. Case Law in the U.S. ? Control and Jurisprudence

a. International Shoe Co v. FTC ? 280 U.S. 291 [34]
The first time where the failing firm defence made its debut was in the International Shoe Company in 1930. The International Shoe acquired stock from McElwain Company, at the time [a competitor] both were the biggest manufacturers of shoes in the world. This happened as a result of the poor financial performance and substantial debt McElwain Company had seen itself into and with no other option to avoid liquidation the firm was pushed to pursue the acquisition. In overruling the decision by the FTC to prevent the transaction, the Supreme Court Justice stated: ?In the light of the case thus disclosed of a corporation with resources so depleted and the prospect of rehabilitation so remote that it faced the grave probability of a business failure with resulting loss to its stockholders and injury to the communities where its plants were operated, we hold that the purchase of its capital stock by a competitor (there being no other prospective purchaser), not with a purpose to lessen competition, but to facilitate the accumulated business of the purchaser and with the effect of mitigating seriously injurious consequences otherwise probable, is not in contemplation of law prejudicial to the public and does not substantially lessen competition or restrain commerce within the intent of the Clayton Act. To regard such a transaction as a violation of law [?] would ?seem a distempered view of purchase and
result?. [35]

The International Shoe Co required two elements to satisfy the failing firm defence: the acquired firm would go insolvent would the merger be blocked, and the acquirer was the only available purchaser.

The Supreme Court later refined the failing firm criteria in Brown Shoe v
U.S.A and in Citizen Publishing v FTC [36], which ultimately became very similar to the criteria adopted in the US Horizontal Merger Guidelines. ?In the light of the case thus disclosed of a corporation with resources so depleted and the prospect of rehabilitation so remote that it faced the grave probability of a business failure with resulting loss to its stockholders and injury to the communities where its plants were operated, we hold that the purchase of its capital stock by a competitor (there being no other prospective purchaser), not with a purpose to lessen competition, but to facilitate the accumulated business of the purchaser and with the effect of mitigating seriously injurious
consequences otherwise probable, is not in contemplation of law prejudicial to the public and does not substantially lessen competition or restrain commerce within the intent of the Clayton Act. To regard such a transaction as a violation of law [?] would ?seem a distempered view of purchase and result?. [37]

At first the decision of the court was against the acquisition of the stock but after the appeal the court could find no violation of the Section 7of the Clayton Act. [38]

Here the underlying point was that the products of the two shoe manufacturing companies were very different in appearance and classes of consumers and this did not represented a competition as they found to be in different markets and when this is remove, what remains is the finding that there was any substantial competition between the two corporations of any
real support in the evidence. [39] Another main point in the decision was that the legal case on the side of International Shoe required only to meet two components in order to satisfy the failing firm defence: the first one that the acquired firm would go insolvent, and the second that the acquirer was the only available purchaser.

This was then refined in the cases of in Citizen Publishing and Brown Shoe, which it then became very similar to the criteria adopted in the US Horizontal Merger Guidelines.

b. Brown Shoe ? 370 U.S. 294, 344
Section 7 of the Clayton Act in its original form sought only the prohibition of
the acquisition of stock and caused business to find new ways around this prohibition by buying the target company?s asset. As a result of this, the congress amended in 1950 Section 7 by passing the Celler Kefauver Anti- Merger Act. The Act indicated that there was no provision in which the Congress had provided no specific quantitative or qualitative tests by which the enforcement agencies could test the effects of a given merger. But it rather tried to consider a variety of economic factors to determine if the merger was consistent with maintaining competition in the relevant market in which these two companies operated. [40] Thus, it would result in a further substantial lessening of competition and an increased tendency toward monopoly. It enjoined appellant from having or acquiring any further interest in the business, stock, or assets of the other corporation, required full divestiture by appellant of the other corporation's stock and assets.[41]

4. The Failing Firm Defence in the US
The relevant law on the matter of mergers and acquisitions in the United States as mentioned before is Section 7 of the Clayton Act 15 U.S.C §18 Acquisition by one corporation of stock of another. And the defence is intended only as an exemption from what would be a violation of the Clayton Act. Since this forbids any practice that lessens competition or creates a monopoly as an act of acquiring instead of internal growth. The regulation in its § 18 states that; ?No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall
acquire the whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.?[42] Thus the former competitive legislation provided only control to certain
mergers and acquisitions, but it did not included any regulations on the acquisitions of assets and thus the competitive legislation could be basically avoided by buying the assets of the target corporation. With this in mind the purpose of the Clayton Act was to secure the interest of the public against any harm that would result from lessening competition.

As a result of this the failing firm defence was viewed as being absolute in the U.S. legislation and slightly different in the case law. Thus the merger guidelines required that the framework for the analysis of the failing firm needed to be consistent in order to be approved. These main characteristics were set by the agencies in the Merger Guidelines and are set forth as
follows:
I. The acquiring company must show that the target is in imminent danger of failure;
II. The failing firm must have no realistic prospect for successful reorganization; and
III. The failing firm must show that it has made reasonable, good-faith attempts to locate an alternative buyer and there is no viable
alternative purchaser that poses a less anti-competitive risk.[43] In the 1992 and 1997 versions of the Horizontal Merger Guidelines were
four conditions that needed to be fulfilled for the failing firm to be approved but it was found that condition 4 ?Absent the acquisition, the assets of the failing firm would exit the relevant market? [44] could only be fulfilled if and only if condition 3 is fulfilled, since it was assumed that the liquidated and most likely to exit if not acquired.[45] If a company can meet these three conditions, it satisfies the failing firm defence and the prosecutor will not challenge the proposed transaction.

a. The failing division in the US
The failing division is very similar to the FFD and it was first mention by the U.S. Department of Justice in the Horizontal Merger Guidelines 1992 and describes that the failing division defence is permissible when the failing firm is not part of a fully integrated larger parent company. The actual version of the Merger Guidelines 2010 fully recognizes the failing division defence only when applies to viable companies.

The requirements of the failing division are not far different from the FFD since the transaction itself might not be too significant to cause competitive
harm if the risks arise from the acquisition of a division [46]. Here it is assumed that the agencies do not credit that the assets of a division would exit the relevant market in the near future unless the following two conditions apply [47]:

I. applying cost allocation rules that reflect the true economic costs, the decision has a persistently negative cash flow on an operating basis,
and such negative cash flows is not economically justified for the firm by benefits such as added sales in complementary markets or
enhanced customer goodwill; and

II. the owner of the failing division has made unsuccessful food-faith efforts o elicit reasonable alternative offers that would keep its
tangible and intangible assets in the relevant market and pose a less sever anger to competition than des the proposed acquisition.
A similar defence can be made for the failing divisions as for failing firms. As mentioned in the previous paragraph the defence argument would need to be made in applying the appropriate allocation costs rules and that the division will need to represent an economic loss with a negative cash flow in operating basis. Then it needs to be proved that the assets of the failing division would exit the relevant market if not sold, due to the ability of the parent company to allocate cost, intersegment revenues and other transactions related to its subsidiaries and divisions the FTC and DoJ will require supportive evidence not only based on management plans. Last but not least the owner of the failing decision will also need to comply with the purchaser requirements of the Horizontal Merger Guidelines condition 3 in § 11.

Although the failing division has been clearly formulated there is no case law in this area, since it has never been applies by the Federal Courts in theU.S.

Conclusion
From the analysis of the different case law presented in this paper one can argue that the effect required by the Clayton Act Section 7 has become the focus of horizontal mergers. This is only the first hurdle that must be cleared by failing firm mergers proponents. Allowing companies to merge based on the presumption that it will benefit the public welfare should not be the point to discuss here. But whether enforcement authorities and Federal Courts are becoming more lenient in times of financial turmoil is what one should really take into consideration. Since the effects of the failing firm or failing division could be realized either way, whether the merger is allowed or whether it is blocked. Both in presumably achieve the same. I.e. the loss of competitors jeopardize the competitiveness of the market, if the transaction
is not accepted but if it is, then the competitiveness of the market is affected by the market share of the merger. Thus it is important that the Federal Agencies in U.S. apply this principles equally in to healthy and distress economies.

C. Sanierungsfusionen im europäischen Wettbewerbsrecht (Lourdes García Montoro)

1. EINFÜHRUNG: DIE GRÜNDE DER SANIERUNGSFUSIONEN VON UNTERNEHMEN IN DER EUROPÄISCHE UNION
Seit den 70er Jahren ist in der USA die „failing firm defence“ Theorie zur Anwendung gekommen. Eine ähnliche Regelung hat die EU seit 2004 für unseren Binnenmarkt angenommen. Am 29. Januar 2004 wurde in dem Amtsblatt der Europäische Union die Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen veröffentlicht, und ist seit dem in Kraft getreten.
Durch die Wirtschaftskrise hat sich die Situation in der EU sehr verschlechtert, die die europäische Bevölkerung in vielen Dingen sehr beeinflusst hat. Viele Unternehmen mussten wegen Insolvenzgründen aus dem Markt ausscheiden. Zusätzlich haben viele Arbeitsnehmer für viele Jahre ihre Arbeitsstellen verloren und es fiel Ihnen schwer, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Die EU hat die Aufgabe, die Wirtschaftslage vor der hohen Arbeitslosigkeit zu schützen und das Ziel dadurch zu erreichen, die Bevölkerung davor zu schützen. Um die Folgen der Wirtschaftskrise zu überwinden, hat die EU entschieden, dass eine Fusion von zwei oder mehrere Unternehmen zulässig sei, wenn es die Rettung von Arbeitsplätzen oder die Rückzahlung von Darlehen oder Einlagen als Ziel hat. Ein Anspruch auf Sanierungsfusion eines Unternehmens wäre rechtmäßig, wenn die drei Voraussetzungen erfüllt sind:
- Sanierungsbedürftigkeit: Das erworbene Unternehmen ist sanierungsbedürftig und würde ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausscheiden.
- Kein Alternativerwerber: Es gibt keine wettbewerblich, weniger schädliche Verkaufsalternative.
- Fehlende Kausalität: Die Marktposition des erworbenen Unternehmens würde auch ohne den Zusammenschluss im Wesentlichen dem erwerbenden Unternehmen zufallen.
Aber wie weit kann es gehen, mehrere Unternehmen zu fusionieren? Hier kommt die Gefahr in Betracht, dass eine bestimmte Marke, nachdem es mit einem andere Unternehmen von demselben Branche fusioniert hat, das größte Teil des Produktes seiner Kategorie (Computer, Lebensmittel, Autos…) verkauft, und die Konkurrenten dieser Branche nicht mehr mit ihm im Wettbewerb stehen können. Das heißt, dass das „neue“ Unternehmen eine marktbeherrschende Position hat. Deshalb muss man auf die Voraussetzungen des Fusionskontrollverordnung achten, um einen Unternehmenszusammenschluss vereinbar mit dem Binnenmarkt zu schaffen.
In diese Dokumente wird geprüft, wie Unternehmen, die sich unter wirtschaftliche Schwierigkeiten finden, sein Geschäft durch eine Fusion mit einem anderen Unternehmen retten können.

2. RECHTSGRUNDLAGE IN EUROPA
a. Entwicklung der Rechtsvorschriften über die Unternehmenszusammenschlüssen in Europa
In der Europäischen Union galt als erstes im Bereich Unternehmenszusammenschlüssen die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. Aber der Rat der Europäischen Union nahm eine Neufassung dieser Verordnung durch die Verordnung (EG) Nr. 139/2004 vor, um den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen zu schützen.
Als Gründe diese neue Verordnung bezeichnet der Rat der EU (Begründung der Verordnung 3, 4) die Vollendung des Binnenmarkts und der Wirtschafts- und Währungsunion, die Erweiterung der Europäische Union und die Reduzierung der internationales Handels- und Investitionshemmnise, die auch weiterhin erhebliche Strukturveränderung bei den Unternehmen, insbesondere durch Zusammenschlüsse, bewirken werden. Die EU begrüßt diese Strukturveränderungen, soweit sie den Erfordernissen eines dynamischen Wettbewerbs entsprechen und geeignet sind, zu einer Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Industrie, zu einer Verbesserung der Wachstumsbedingungen sowie zur Anhebung des Lebensstandards in der Gemeinschaft zu führen.
Allerdings ist zu gewährleisten, dass der Umstrukturierungsprozess nicht eine dauerhafte Schädigung des Wettbewerbs verursacht. Das Gemeinschaftsrecht muss deshalb Vorschriften für solche Zusammenschlüsse enthalten, die geeignet sind, wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich zu beeinträchtigen. Daher ist ein besonderes Rechtinstrument erforderlich, das eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur in der Gemeinschaft ermöglicht und das zugleich das einzige auf derartige Zusammenschlüsse anwendbare Instrument ist (Begründung der Verordnung 5, 6). Diese Idee wurde endlich durch die Verordnung Nr. 139/2004 (die EG Fusionskontrollverordnung) verwirklichen.
Die Kommission wurde am July 2014 das Weißbuch „Towards more effective EU merger control“[48] veröffentlichen. Der wichtigste Vorschlag betrifft die Einführung eines gezielten Transparenzsystems („targeted transparency system“) für Minderheitsbeteiligungen, die heutzutage mehr häufig sind. Nach den Vorstellungen der Kommission sollen die vom Erwerb einer nicht-kontrollierenden Minderheitsbeteiligung betroffenen Unternehmen immer dann die Kommission informieren, wenn die Beteiligung eine im Weißbuch näher definierte, wettbewerblich erhebliche Verbindung begründet. Die Kommission kann dann entscheiden, den Fall aufzugreifen, wenn sie dies für erforderlich hält. Die Kommission schlägt vor, dass während einer bestimmenden Frist ein Vollzugsverbot gelten soll. Im Jahr 2014 kommentiert Hirsbrunner die genannte Weißbuch („Die Entwicklung der europäischen Fusionskontrolle im Jahr 2013“, EuZW Heft 17/2014-658 [49] ) und veräußert seine Meinung nach sei zu erwarten, dass die Kommission in den weiteren Diskussionen mit der Kritik konfrontiert werden wird, das System sei zu kompliziert und die maßgebenden Aufgreifkriterien seien nicht bestimmt genug.
Am 1. Januar 2014 tritt der Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union in Kraft, dessen Artikel 101 das Kartellverbot vorausgesehen hat, und auf denen man sich auch während der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlüssen achten muss.

b. Inhalt des Rechtsvorschriften über Unternehmenszusammenschlüssen aus Sanierungsgründen
Besonders wichtig sind in Bereich der Sanierungsfusionen in Europa die Vorschriften von der Verordnung 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen.

1. Anwendungsbereich: Unternehmenszusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung
Der Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 139/2004 sollte anhand des geografischen Tätigkeitsbereichs der beteiligten Unternehmen bestimmt und durch Schwellenswerte eingegrenzt werden, damit Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung erfasst werden können. Unternehmenszusammenschlüsse, die nicht in Anwendungsbereich dieser Verordnung liegen, fallen grundsätzlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten.
Gemäß Artikel 1 gilt die Verordnung für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung, d.h., wenn die beteiligten Unternehmen mehr als 5 Milliarden Euro weltweiter Gesamtumsatz übersteigen, oder wenn mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 250 Millionen Euro gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz übersteigen.
Der Zusammenschluss, der diese Schwelle nicht erreicht, hätte auch gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn einige der folgenden Voraussetzungen betroffen ist:
- Der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen beträgt mehr als 2,5 Mrd. EUR,
- der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten übersteigt jeweils 100 Mio. EUR,
- in jedem von mindestens drei Mitgliedstaaten der Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen beträgt jeweils mehr als 25 Mio. EUR, oder
- der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen übersteigt jeweils 100 Mio. EUR.
Die Verordnung gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.

2. Definition des Zusammenschlusses
Gemäß Artikel 3 der Fusionskontrollverordnung wird ein Zusammenschluss dadurch bewirkt, dass eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle in der Weise stattfindet, dass
- Zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen oder Unternehmensteile fusionieren; oder dass
- Eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben.
Besonders wichtig ist, dass die Kontrolle durch Rechte, Verträge oder andere Mittel, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch:
- Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens;
- Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren.

3. Beurteilung von Zusammenschlüssen: Besonderheiten bei Sanierungsfusionen
Wenn es ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung in Sinne der Verordnung zu berücksichtigen ist, die Kommission wird seine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt prüfen. Um diesen Ziel zu erreichen, die Artikel 2 setzt ein bestimmter Prozess fest, bei denen die Kommission die folgenden Punkte beobachten muss:

- die Notwendigkeit, im Gemeinsamen Markt wirksamen Wettbewerb aufrechtzuerhalten und zu entwickeln, insbesondere im Hinblick auf die Struktur aller betroffenen Märkte und den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb der Gemeinschaft ansässige Unternehmen;

- die Marktstellung sowie die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, ihren Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken, die Entwicklung des Angebots und der Nachfrage bei den jeweiligen Erzeugnissen und Dienstleistungen, die Interessen der Zwischen- und Endverbraucher sowie die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts, sofern diese dem Verbraucher dient und den Wettbewerb nicht behindert.

Ein Zusammenschluss würde als vereinbart mit dem Binnenmarkt erklärt, soweit er den wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert. Anderenfalls wurde den Zusammenschluss aufgrund der Begründung oder Verstärkung eine beherrschende Stellung für mit dem Gemeinsamen Markt als unvereinbar erklärt.

Ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung darf weder vor der Anmeldung bei der Kommission noch so lange vollzogen werden, bis er aufgrund einer Entscheidung oder einer Vermutung für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden ist.

In dem europäischen Kartellrecht fehlt die schriftliche Fixierung des Instituts der Sanierungsfusion. Obwohl die Verordnung das Begriff „Sanierung“ nicht berücksichtig, es ist jeden Tag häufiger die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüsse aufgrund der Insolvenz zu finden. Deswegen, finden die Voraussetzungen des EG Fusionskontrollverordnung auch in Fall einer Sanierung Anwendung, da der einzelne Unterschied in die Gründe liegt. Normalerweise beantragt das beteiligte Unternehmen seine Fusion mit einem Konkurrent, weil sie ein größere Teil des Marktes beherrschen will, oder mehrere Kunde kriegen will; aber der Fall kann auch sein, dass sie von der Insolvenz bedroht ist und ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausscheiden würde.

3. ÖKONOMISCHE HINTERGRUND
Gründe für die Fusion gibt es viele, aber nicht alle unterliegen dem europäischen Recht. Die Stilllegung eines Unternehmens beeinträchtigt eine Vielzahl privater und öffentlicher Interessen. Die privaten Interessen, die aus selbst Investitionsrisiken erwachsen, können keine Wettbewerbsbeeinträchtigungen rechtfertigen. Andere öffentliche Interessen, die wie der Wettbewerbsschutz Ziele staatlichen Handelns sind, kann durch die Rechtsordnungen unter Umständen eine größere Bedeutung zugemessen worden sein, als den Wettbewerb an sich. Das Interesse der beteiligten Unternehmen umfasst neben den allgemeinen Konzentrationsmotiven insbesondere den Wunsch, die Vermögenswerte des vom Marktaustritt bedrohten Unternehmens zu erhalten.[50]

Von allgemeinem Interesse sind die Rettung von Arbeitsplätzen, die Effizienz des Kapitals, die Wertlos Vermeidung, der Schutz des Gläubigers und des Verbrauchers. Das Unternehmen kümmert sich um sein Überleben, und die Interessen von Dritten stellen manchmal in die Schatten.

a. Die Sicherung von Arbeitsplätzen
Der Schutz von Arbeitsplätzen gerade in Zeiten wirtschaftlichen Krise wird von der Öffentlichkeit hoher Stellenswert beigemessen. Grundsätzlich ist es Aufgabe der Unternehmen auf ein sich veränderndes wettbewerbliches Umfeld durch entsprechende Umstrukturierungsmaßnahmen zu reagieren.
Die hohe Arbeitslosigkeit Quote in der europäische Union (besonders höher in südeuropäische Lander) fordert die Wahrnehmung berechtigter Interessen. Der Ziel wäre der Verlust von Arbeitsplätze zu schutzen. Wenn ein Unternehmen der Markt ausscheidet, werden die Mitarbeiter normalerweise ihren Arbeitsplätze verloren, und das können die europäische Länder nicht mehr erlauben. Deshalb es ist unbedingt notwendig, dass Maßnahmen für die Umstrukturierung von Unternehmen ergriffen werden.

Im Fall ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweite Bedeutung soll der Kommission, bei der Prüfung ihre Vereinbarkeit mit dem gemeinsamen Markt, prüfen, ob das Unternehmen wirklich Insolvent ist, und welche Gründen hatten sie, um dieses Fusion zu beantragen. Es ist möglich, dass das Kreditwürdige Unternehmen der Insolvent Unternehmen fusioniert, aber nicht alle Mitarbeiter in seine Struktur eingliedert. Zussammenschlüsse bewirken regelmäßig einen Arbeitsplatzabbau, der gerade in Sanierungsfällen in einem erheblichen Umfang erforderlich sein kann. Der Markaustritt des sanierungsbedürftigen Unternehmens kann dagegen zu einer gewissen Mehrbeschäftigung bei den Konkurrenten führen.

Selbst wenn der Erhalt einer größeren Zahl von Arbeitsplätzen bei den betroffenen Unternehmen zu erwarten ist, muss berücksichtig werden, dass die Sicherung von Arbeitsplätzen bei einem marktbeherrschenden Unternehmen zu einem Verlust von Arbteitsplätzen bei konkurrierenden Unternehmen führen kann.[51]

b. Effizienz des Kapitals und dem Unternehmen im Allgemeine
Während sich die Abwägung von marktmachtbedingten Wohlfahrtseffektten mit Effizienzvorteilen eines Zusammenschlusses theoretisch vergleichsweise gut begründen lässt, ist es in der Praxis nicht gelungen, die Effizienzvorteile eines Zusammenschlusses nachzuweisen. Dementsprechend treffen auch die Europäischen Horizontalrichtlinien keine genaueren Bestimmungen über die Äußerung der Absicht einer stärkeren Berücksichtigung von Effizienzen hinaus, welche Fusionen die genannten Anforderungen überhaupt erfüllen können. Beruft sich ein Unternehmen auf Effizienzgewinn, muss es die Effizienzgewinne konkret berechnen und darlegen, dass die Effizienzvorteile den Verbrauchern zugute kommen und dass sie nicht auf eine den Wettbewerb weniger stark beeinträchtigende Weise erzielt werden können.[52]

c. Schutz des Gläubigers und ihren Verlust aufgrund des Sanierungsfusionen
Die gewöhnliche Systemen sind ungenügend um die Unternehmens Krisen zu lösen, meinstens bei größen Unternehmen. Die allgemeine wirtschaftliche Interesse sind zu schutzen, deshalb ist es erforderlich neue Maßnahmen zu finden, um die Durchführung der Liquidation zu vermeiden. Die Lösung der Krise kann nicht normalerweise im Rahmen einer Vereinbarung, deren Zweck ist lediglich eine Reduzierung oder eine Zurückstellung der Haftung, sondern bedürfen die Einleitung von Sanierungsmaßnahmen von größere Bedeutung durchzuführen.

Die Sanierung als Lösung für die Unternehmenskrise ist breiter als die tipische strukturellen Veränderungen, wie beispielsweise die normale Fusion durch Unternehmenszusammenschluss. Die Sanierung ermöglicht die Struktur des beteiligten Unternehmens auf seinem wirtschaftlichen Bedürfnisse aufzupassen und fördern die Verwertung von der inmaterielle Güter des insolvent Unternehmens. Im Gegensatz auf dem Konkurs, es ist möglich eine Umstrukturierung aufzuführen, um die Krediten vom Gläubiger ins Vermögenswerten oder Anteilsrechten umzuwandeln.

d. Auswirkungen für die Verbraucher: Preissenkung vs. Preiserhöhung
Die europäische Fusionskontrolle schützt den wirksamen Wettbewerb nicht nur um niedrigere Preise für die Verbraucher zu sichern, sondern auch um hochwertige Produkte, eine große Auswahl an Waren und Dienstleistungen sowie Innovationen zu erwirken.[53]

Ein Zusammenschluss hätte mittelfristig vergleichsweise nachteilige Konsequenzen für den Preis, wenn andere Unternehmen die gleichbleibende Nachfrage befriedigen können.

Ein weiteres Problem ergibt sich daraus, dass der Eintritt der gewünschten Ergebnisse von vielen Voraussetzungen abhängt, die in der Realität kaum erfüllt sein werden oder sich möglicherweise nachträglich verändern. Die Genehmigung einer Sanierungsfusion könnte weitere Unternehmen zwingen, den Markt zu verlassen, so dass der Wettbewerbsdruck auf den Marktbeherrscher sich weiter verringern und die Preise könnten ansteigen.

Ein wettbewerblich strukturierter Markt, der anderen Unternehmen die Möglichkeit zu kurzfristigem internem Wachstum oder zu einem kurzfristigen Markteintritt lässt, erscheint langfristig grundsätzlich als vorteilfahrter. Eine Abwägung zwischen kurzfristigen Preiseffekten und den Verlusten durch ausbleibende Prozessinnovationen und Qualitätswettbewerb erscheint kaum sinnvoll.[54]

4. ENTSCHEIDUNGSPRAXIS
Grundlage des Sanierungseinwandes ist eine Kausalitätsbetrachtung, die bei horizontalen Zusammenschlüssen von Bedeutung sein kann. Ein Zusammenschluss ist dann nicht ursächlich für die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, wenn dem Erwerber nach Ausscheiden des sanierungsbedürftigen Konkurrenten dessen Marktstellung ohnehin zugefallen wäre. Unter diesen Umständen nimmt der Zusammenschluss eine Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur nur vorweg, die ohnehin eingetreten wäre und mit einer Untersagung nicht aufgehalten werden kann.[55]

a. Bestimmung der Sanierungsfusion Konzept bei der Kommission
Bei einer Sanierungsfusion wird ein vor dem Konkurs stehendes Unternehmen durch ein finanzstarkes Unternehmen übernommen, um auf diese Weise den finanziellen Zusammenbruch zu verhindern. Die Kommission stellt in ihren Zusammenschlussleitlinien (Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen[56]) übergreifend fest, dass die Genehmigung eines eigentlich problematischen Vorhabens dennoch mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sein könne, wenn ein konkursgefährdetes Unternehmen von einem anderen übernommen werde und die anschließende Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur nicht auf den Zusammenschlusszurückgeführt werden kann. Nach Auffassung der Kommission setzt die Anerkennung einer derartigen so genannten „failing firm defence“ voraus, dass drei Bedingungen erfüllt sind:

- das Unternehmen, welches einen Sanierungsfall darstellen soll, wäre aufgrund seiner finanziellen Schwierigkeiten gezwungen, in naher Zukunft aus dem Markt auszuscheiden, falls es nicht durch ein anderes Unternehmen übernommen wird;

- zu dem angemeldeten Zusammenschluss gibt es keine weniger wettbewerbswidrige Verkaufsalternative, und
- die Vermögenswerte des gescheiterten Unternehmens würden ohne den Zusammenschluss zwangsläufig vom Markt genommen werden.

Hiermit stellt die Kommission klar, dass die beteiligten Unternehmen die Beweislast für die fehlende Kausalität und somit für den Einwand der Sanierungsfusion tragen.

Es ist davon auszugehen, dass sich in Zukunft die Wettbewerbsbedingungen auf einem Markt nicht drastisch verändern. Es besteht daher die Vermutung, dass ohne einen Zusammenschluss auch in Zukunft ähnliche Wettbewerbsbedingungen herrschen wie zum Zeitpunkt der Prüfung des Zusammenschlusses. Diese Vermutung führt dazu, dass die Unternehmen beweisen müssen, dass sich auch ohne einen Zusammenschluss die Wettbewerbsbedingungen drastisch verschlechtern würden.[57]

b. Entscheidung der Kommission in der Fall Kali + Salz/MdK/Treuhand
Zum ersten Mal hatte sich die Kommission in dem Fall Kali + Salz/MdK/Treuhand mit der Beurteilung einer Sanierungsfusion und den sich daraus Kausalitätsfragen befassen. Der Zusammenschluss führt auf dem deutschen Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali zu einer faktischen Monopolstellung bei einem Marktanteil der Kali-Salz von 79% und der MdK von 19%. In der europäischen Gemeinschaft wird es nach dem Zusammenschluss zwei dominierende Anbieter geben, und zwar einerseits Kali-Salz/MdK und andererseits den französischen Kali-Produzenten SCPA. Gemeinsam vereinigen beide Hersteller etwa 80% der gesamten Kaliproduktion.[58] Insgesamt hielt die Kommission in ihrer Entscheidung das Vorliegen der folgenden Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit der Sanierungsfusion für erforderlich:

- Das erworbene Unternehmen würde ohne die Übernahme durch ein anderes Unternehmen kurzfristig aus dem Markt ausscheiden.
- Die Marktposition des erworbenen Unternehmens würde im Falle seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden unternehmen zuwachsen.
- Es gibt keine weniger wettbewerbschädlichen Erwerbsalternative.

Die vorgenannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und sind von dem anmeldenden Unternehmen vorzutragen und zu beweisen. Aus Sicht der Kommission hatten die Parteien im vorliegenden Fall die drei wesentlichen Kriterien für die Annahme einer Sanierungsfusion hinreichend nachgewiesen. Die Kommission erklärte den Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.

c. EuGH vom 31.03.1998, Frankreich u.a./Kommission
Frankreich und zwei große französische Unternehmen hatten eine Nichtigkeitsklage gegen die Kali-Salz Entscheidung der Kommission erhoben. Frankreich griff die Kommissionsentscheidung mit der Argumentation an, dass die Kommission unter Anwendung der Theorie der Sanierungsfusion den zu einem Monopol auf dem deutschen Kalimarkt führenden Zusammenschluss fehlerhaft genehmigt habe.

Der EuGH stellte fest, dass die Tatsache für sich genommen nicht zur Ungültigkeit der Kommissionsentscheidung führt, dass sich die von der Kommission aufgestellten Voraussetzungen nicht vollständig mit den im Rahmen der amerikanischen Theorie der „failing firm defence“ zu Grunde gelegten Kriterien decken. Denn nur der Umstand, dass die von der Kommission aufgestellten Voraussetzungen nicht geeignet wären, die Ursächlichkeit eines Zusammenschlusses für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes auszuschließen, könne ein Grund für die Ungültigkeit der streitigen Entscheidung darstellen.

d. Entscheidung der Kommission in der BASF/Eurodiol/Pantochim, 2001
Die BASF AG erwarb die beiden belgischen Chemieunternehmen Pantochim und Eurodiol von deren italienischer Mutter, SISAS S.P.A., die selbst insolvent war. Pantochim und Eurodiol standen unter Zwangsverwaltung, was nach belgischem Recht eine Vorstufe zum Insolvenzverfahren darstellt. Das für die Zwangsverwaltung zuständige Gericht erklärte der Kommission, dass die Unternehmen in Konkurs gingen, wenn der Zusammenschluss mit BASF untersagt würde.

Die BASF-Entscheidung setz die Anwendung des Begriffs der „Sanierungsfusion“ generell voraus, dass die zur Übernahme anstehenden Unternehmen vor dem Insolvenz stehen. Damit der Begriff der Sanierungsfusion greifen kann, müssen nach Auffassung der Kommission die erste und dritte der insgesamt drei in der Kali+Salz-Entscheidung der Kommission festgelegten Voraussetzungen erfüllt sein. Die Anwendung dieser beiden Voraussetzungen schließt jedoch nicht die Möglichkeit aus, dass die Aktiva der fraglichen Unternehmen durch Dritte auch dann noch übernommen werden können, wenn das Konkursverfahren bereits eröffnet ist.

Da die belgischen Firmen ohne die Übernahme durch die BASF Bankrott gegangen wären und da es keine anderen Kaufinteressenten gab, sind die ersten beiden Bedingungen somit erfüllt. Ohne die Übernahme durch BASF würden die Vermögenswerte vom Markt verschwinden und dies würde sehr wahrscheinlich zu einer deutlichen Verschlechterung des Marktes zum Nachteil der Kunden führen.

Die Kommission kam zu dem Schluss, dass das Zusammenschlussvorhaben weder zur Begründung noch zur Verstärkung einer beherrschenden Stellung führt, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde. Bei einer Sanierungsfusion wird ein vor dem Konkurs stehendes Unternehmen durch ein finanzstarkes Unternehmen übernommen, um auf diese Weise den finanziellen Zusammenbruch zu verhindern.

e. EuGH vom 6. Juli 2010, Ryanair Holdings plc gegen Europäische Kommission.
Am 5. Oktober 2006 gab Ryanair ihre Absicht bekannt, ein öffentliches Übernahmeangebot über das gesamte Kapital der Aer Lingus Group abzugeben. Dieses Angebot wurde am 23. Oktober 2006 abgegeben. Der Zusammenschluss wurde am 30. Oktober 2006 bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften angemeldet. Die angemeldete Transaktion darstelle einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung. Die Kommission erklärte am 27. Juni 2007 den angemeldeten Zusammenschluss für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt.

In Bezug auf die Definition der relevanten Märkte, angesichts der von Ryanair und Aer Lingus angebotenen Dienstleistungen hat die Kommission festgestellt, dass die geplante Transaktion bei 35 der Städtepaare, die die relevanten Märkte bildeten, zu horizontalen Überschneidungen führe und dass sie bei zahlreichen Städtepaaren (Ausgansort/Bestimmungsort), die relevante Märkte bildeten, auf denen nur eine der fusionierenden Parteien tätig sei. Die Kommission hat festgestellt, dass die Transaktion ein Monopol auf 22 Strecken schaffe und zur Begründung ganz erheblicher Marktanteile auf 13 anderen führe. Der Zusammenschluss würde aufgrund der Schaffung einer beherrschenden Stellung auf jeder dieser 35 Strecken einen wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen.

Die Kommission hat ausgeführt, dass die Hindernisse für den Wettbewerb – und damit der Schaden für die Verbraucher – sich daraus ergäben, dass das Wettbewerbsverhältnis zwischen Ryanair und Aer Lingus entfalle und kein verbleibender oder potenzieller Wettbewerber in der Lage sei, wirksam mit der fusionierten Einheit zu konkurrieren. Über die Folgen für die Preise hinaus wirke sich der Zusammenschluss auch auf die Qualität des Angebots und die den Kunden gebotene Wahl aus, da die fusionierte Einheit nicht mehr dem Wettbewerbsdruck unterliege, der zuvor zwischen Ryanair und Aer Lingus geherrscht habe.

In Bezug auf die Effizienzgewinne, die Effizienzvorteile müssen den Verbrauchern zugutekommen, fusionsspezifisch und überprüfbar sein, damit die Kommission geltend gemachte Effizienzvorteile bei der Beurteilung eines Zusammenschlusses berücksichtigen und diesen aufgrund von Effizienzvorteilen für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären kann. Diese Bedingungen müssen kumulativ vorliegen. In der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission dargelegt, dass einige der geltend gemachten Effizienzgewinne wie die Reduzierung der Personalkosten, die verbesserte Nutzung von Flugzeugen und Reduzierungen bei den Kraftstoff- und Vertriebskosten durch Aer Lingus ebenso unabhängig von der Fusion erreicht werden könnten.

Die Klage von Ryanair wurde abgewiesen und die Zusammenschluss zwischen Ryanair und Air Lingus bleibte als unvereinbart mit dem Binnenmarkt.

5. KRITISCHE STELLUNGSNAHME
Die Sanierungsfusionen auf einer internationale Ebene wachsen weiterhin stark. Ein sehr wichtig Transaktion, die vor kurze geschehen ist, ist die Fusion von Talisman Energy und Repsol im Bereich Kohlenwasserstoff. Der spanische Ölkonzern Repsol kündigte letzte dezember 2014 die Übernahme seines kanadischen Konkurrenten Talisman energy an. Das Angebot habe insgesamt ein Volumen von 13 Milliarden Dollar, hieß es in einer Mitteilung von Repsol an die Börsenaufsicht. Darin seien auch 4,7 Milliarden Dollar Schulden von Talisman enthalten. Durch den Zusammenschluss könnten jährlich rund 220 Millionen Dollar eingespart werden. Wegen des zunehmenden Preisdrucks müssen die Ölproduzenten ihre Ausgaben bremsen. Der Ölpreisverfall erschwert es der Energiebranche, profitabel zu produzieren.[59] Diese Transaktion wurde von der europäische Kommission am April 2015 erlaubt.[60]

Auch im Bereich Technologies finden Sanierungsfusionen statt. Beispielsweise, die Übernahme von Concur Technologies Inc. bei SAP-Walldorf. Die Übernahme werde mit Hilfe von Kreditlinien über sieben Milliarden Euro finanziert, die nicht nur den Kaufpreis und Kosten aus der Übernahme, sondern auch die Rückzahlung von bestehenden Schulden von SAP abdeckten, sagte ein SAP-Sprecher. Concur selbst werde dabei mit umgerechnet rund 6,5 Milliarden Euro bewertet. Das sei die größte Übernahme der Firmengeschichte.[61]

Was kann man dafür kritisieren? Je mehr Fusionen aufgrund der Zahlungsunfähigkeit oder ähnliche Gründe, desto weniger Unternehmen würden aus dem Markt ausscheiden. Durch diese Transaktionen würden sowohl die Interessen vom Gläubiger als auch die Arbeitsplätze gesichert. Zu berücksichtigen ist aber die Wettbewerbsbeschränkungen. Die Sanierungsfusionen sind auf die Vorschriften von der Fusionskontrollverordnung beschränkt, aber die Fusionen finden nicht nur auf die europäische Ebene statt, sondern haben einen weltweit Einfluss auf die Ökonomie in der ganzen Welt. Wie können diese Transaktionen beschränkt werden? Inwieweit ist die Kommision der Europäische Union zuständig, wenn die Übernahme sich auf eine nicht europäischen Unternehmen bezieht?

Die wirtschaftliche Krise hat die Fusionen von Unternehmens begünstigt, wenn das übernehmende Unternehmen genug Geld für den Erwerb hat, im Gegensatz zu dem übernommende Unternehmen, das seine Schulden nicht mehr bezahlen kann.

Problematisch könnten die positiven oder negativen Effekte der Fusion auf die Verbraucher sein. In der Fall Ryanair und Air Lingus, der Kläger begründete die Übernahme in die Vorteile für die Kunden des übernommende Air Lingus, die könnten von einer zukünftige Preissenkung in ihre Flüge profitieren. Aber das ist schwer nachzuweisen, und das beteiligte Unternehmen trägt die Beweislast. Wie wird ein Unternehmen, die durch die Fusion eine Stärkung seiner beherrschender Stellung auf dem Markt durchgeführt hat, die Preise ihre Produkte ermäßigen? Das sieht so aus, als ob das Unternehmen aufgrund seines Nebengewinne kein Interesse mehr auf die Zufriedenheit des Verbraucher hätte.

Nachteil für die Verbraucher wäre die Unmöglichkeit mit andere Unternehmen zu beauftragen. Zum Beispiel, in den Fall UPS/TNT Express, in denen UPS die Übernahme von TNT Express geplant hatte, hat die Kommission entschieden, dass sie die Transaktion nicht erlauben kann, weil es um eine erhebliche Verminderung des Auswahlmöglichkeiten der Verbraucher ging. Wenn UPS mit TNT express fusioniert würde, würde der Verbraucher nur ein anderes Möglichkeit haben, um sein Paket zu schicken: obwohl benutzt er der Dienst von UPS/TNT, oder müsste er mit DHL beauftragen. Die Transaktion würde eine Erhöhung der Preise zu Folge haben, das würde nur Nachteile für die Verbraucher bringen, deshalb kann der Kommission die Fusion nicht erlauben.[62]

In der Zukunft wurde die Kommission wahrscheinlich ihre Leitlinien zur Sanierungsfusionen weiter entwickeln, als neue größere Transaktionen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung stattfinden werden. Dennoch bleibt die Frage immer noch offen, ob die Kommission oder die Europäische Gerichtshof zuständig wären, um Unternehmenszusammenschlüssen mit weltweiter Bedeutung zu prüfen. Eine Lösung könnte sein, dass die europäische Behörden zuständig wären, wenn einem des beteiligten Unternehmens sein Wohnsitz in Europa hätte. Sei der Fall das Unternehmen in einem nicht EU-Land sein Wohnsitz hat, z.B. ein Unternehmen aus der USA erwirbt ein sudamerikanische Unternehmen unter wirtschaftliche Schwierigkeiten, hätten die europäische Behörden nicht mehr die Zuständigkeit um die Vereinbarkeit der Transaktion mit dem Binnenmarkt zu prüfen. In diesem Fall könnte das europäische Unternehmen ihre Marktstelle verschlechter finden, als die amerikanische Unternehmen die marktbeherrschende Stellung aufgrund des Sanierungsfusion erwirbt.

Wie können die europäischen Behörden die Position des europäischen Unternehmens auf dem globalen Markt schützen?

Sie haben sich bis heute nur um den gemeinsamen Markt gekümmert, um einen „gesunden“ Wettbewerb in dem europäischen Markt zu erreichen. Aber vielleicht sollten mehrere Maßnahmen vorgenommen werden, um die Position des europäischen Unternehmens auf dem globalen Markt zu fördern.





D. Sanierungsfusionen im deutschen Wettbewerbsrecht

E. Branchenspezifische Probleme bei Pressefusionen (Fabian Kolbe)

1. Rechtliche Grundlage

Fusionen bzw. Zusammenschlüsse im Pressebereich können in Deutschland nur vollzogen werden, wenn dabei die strengen rechtlichen Voraussetzungen und Grenzen beachtet und nicht verletzt werden. Somit gilt dies auch für Sanierungsfusionen im Pressebereich. Für Sanierungsfusionen im Pressebereich gibt es allerdings im GWB neben den im Regelfall zu beachtenden Normen zusätzlich zu beachtende – spezielle - Vorschriften. Bereits 1976 wurde durch die 3. GWB-Novelle die „Rechenklausel für Presseerzeugnisse“ (§ 38 Abs. 3 GWB) eingeführt um auch Fusionen von kleineren und mittleren Zeitungs- und Zeitschriftenverlagen früher aufgreifen und auf ihre Marktmacht hinsichtlich eines lokalen Marktes besser kontrollieren zu können. Gerechtfertigt wurde die Einführung der Rechenklausel damals mit dem Argument, dass es im Pressewesen in besonderem Maße auf die Vielfalt des Angebots eben auch im regionalen und lokalen Bereich ankommt. (URL 1) Diese Vielfalt des Angebotes wird zudem auch durch das Grundgesetz über Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützt.

Nachdem Inkrafttreten der 8.GWB-Novelle am 30.06.2013 sind Fusionen im Bereich der Presseunternehmen, also auch Sanierungsfusionen, nur noch dann beim Bundeskartellamt anmeldepflichtig, wenn die beiden fusionierenden Unternehmen zusammen einen weltweiten Umsatz von 62,5 Mio. Euro erwirtschaftet haben (vorher 25 Mio. Euro). Weiterhin muss eines der an der Fusion beteiligten Unternehmen mindestens 3,125 Mio. Euro (vorher 1,25 Mio. Euro) an Umsätzen in Deutschland generiert haben und ein weiteres am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen 625.000 Euro (vorher 250.000 Euro) in der Bundesrepublik erwirtschaftet haben. Bei Sanierungsfusionen ist jedoch noch § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB zu beachten, dazu aber gleich mehr. Die Neuregelung der Presserechenklausel – Verringerung des Multiplikationsfaktors von 20 auf 8 - (§ 38 Abs. 3 GWB) soll in Zukunft Fusionen zwischen kleineren und mittelgroßen Verlagen von der Fusionskontrolle des Bundeskartellamtes ausschließen bzw. erleichtern. Folge der Neuregelung des Multiplikationsfaktors und die damit verbundene Erhöhung der Schwellenwerte für Pressefusionen ist eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Pressefusionskontrolle nach § 35 Abs. 1 GWB und ermöglicht ein früheres Eingreifen der Bagatellmarktklausel nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GWB. Der Gesetzgeber schätzt, dass aufgrund der neuen Rechtslage rund 20 % der bisher anmeldepflichtigen Transaktionen nicht mehr vom Bundeskartellamt überprüft werden können. (URL 2)

Als Gründe für die Änderung des Multiplikationsfaktors nennt das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie unter anderem die Anpassung der Werte an die sich im Laufe der Zeit geänderten wirtschaftlichen Bedingungen auf den Pressemärkten, welche einem wachsenden Wettbewerb durch das Internet ausgesetzt sind und sich das Mediennutzungsverhalten der Menschen geändert hat. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie betont aber auch, dass trotz der Anhebung der Umsatzschwellen auch weiterhin eine effektive, den Besonderheiten des Pressebereichs Rechnung tragende Fusionskontrolle möglich ist. Sie erweitere jedoch angemessen die Spielräume der Verlage zur Stabilisierung ihrer wirtschaftlichen Basis durch Zusammenschlüsse und steigere ihre Wettbewerbsfähigkeit gegenüber anderen Medien. (URL 3)

Eine weitere Neuerung ist die Anwendung der sogenannten „Anschlussklausel“ auf Pressefusionen. Nach dieser Klausel ist die Überprüfung eines Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt nicht erforderlich, wenn ein Unternehmen oder Unternehmensteil mit weltweit weniger als EUR 1,25 Mio. an Presseumsätzen (§ 35 Abs. 2 S. 1 GWB i. V. m. § 38 Abs. 3 GWB) von einem anderen Unternehmen egal welcher Größe gekauft wird. Diese Neuregelung wird insbesondere den Erwerb einzelner Anzeigenblätter oder kleinerer Geschäftsbereiche, die entsprechend wenig Umsatz generieren, erleichtern. Nach früherer Rechtslage waren auch solche „Kleinsttransaktionen“ im Pressebereich in der Regel beim Bundeskartellamt anzumelden.

Die für diese Arbeit relevanteste Änderung ist jedoch die Einführung des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB. Diese im Gesetz verankerte Klausel soll Sanierungsfusionen, welche eine marktbeherrschende Stellung des Erwerbers durch Übernahme eines kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärken würde, dann nicht untersagen, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind. § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB verfolgt das Ziel, Sanierungsfusionen im Pressebereich unter bestimmten Voraussetzungen aus dem Verbotstatbestand des § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB herauszunehmen. § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB regelt, dass ein Zusammenschluss welcher den wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würde bzw. der eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt eigentlich vom Bundeskartellamt zu untersagen ist. Bei § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GWB handelt es sich um einen Ausnahmeregelung zu § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB. Dass diese Klausel zur Anwendung kommt muss von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nachgewiesen werden, dass der übernommene Verlag in den vorhergehenden drei Jahren einen erheblichen Jahresfehlbetrag im Sinne des § 275 Abs. 2 Nr. 20 HGB in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen hatte. Weiterhin muss der übernommene Verlag ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet sein. Die letzte Voraussetzung liegt darin, dass kein anderer Erwerber - als der Marktbeherrschende – vor dem Zusammenschluss gefunden wurde um eine wettbewerbskonformere Lösung zu ermöglichen. Das bisher bestehende Erfordernis, dass die Marktanteile des zu erwerbenden Unternehmens im Falle seines Ausscheidens ohnehin dem Erwerber zufallen würden, gilt nicht mehr. (URL 4) Dies hat zur Folge, dass Sanierungsfusionen nun auch auf solchen Pressemärkten möglich sind, auf denen mehr als zwei Wettbewerber aktiv sind.
Ziel des Gesetzgebers, welches er mit der Anhebung der Aufgreifschwelle und des Bagatellmarktes, der Erleichterung von Sanierungsfusionen und der Einführung der Bagatellanschlussklausel verfolgt, ist den Spielraum kleinerer und mittelgroßer Verlagshäuser zu erweitern. (siehe URL 4) Darunter ist zu verstehen, Verlagen angesichts der zurückgehenden Auflagen und Anzeigen- und Werbeumsätze durch digitale Medien und Werbeträgerkonkurrenten den Umbruch, welcher in der Branche herrscht zu erleichtern und damit die Pressevielfalt in Deutschland zu sichern. Dieses Ziel welches durch die Gesetzesänderungen der 8.GWB-Novelle versucht wird zu erreichen, steht im Einklang mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG.

Eine Sanierungsfusion bedeutet nichts anderes als ein Zusammenschluss von mindestens zwei Unternehmen aus wirtschaftlichen Gründen, wobei mindestens eines der an der Fusion beteiligten Unternehmen in einer wirtschaftlichen Schieflage sein muss und sich durch den Zusammenschluss und sich dadurch ergebende Synergien eine Besserung der wirtschaftlichen Lage für die Zukunft erhofft.
Das in den letzten Jahren, die Sanierungsfusionen im Pressebereich in den Fokus der Allgemeinheit und besonders der Wettbewerbshüter aus Bonn gerutscht sind ist kein Zufall. Kaum eine andere Branche erlebt derzeit einen so vergleichbaren großen Wandel und Umbruch wie die Pressebranche. So titelte die FAZ am 10.08.2014 „Die Zeitungen stecken in der größten Krise ihrer Geschichte“. (URL 5) Dies hat vor allem zusammen mit der stetig ansteigenden Verschiebung von Leserinteressen und der Verschiebung des klassischen Werbungs- und Anzeigenmarkt – weg vom Printmedium und hin zu digitalen Quellen/Medien - zu einem für Printmedien zunehmend schwierigen wirtschaftlichen Umfeld geführt.

In den vergangenen 30 Jahren, von 1983 bis 2013, ist alleine die Auflage der Tageszeitungen von über 30 Millionen Stück auf nun nur noch knapp 17 Millionen Stück gesunken. Dies entspricht einem Einbruch von über 42 %. Eine Talsohle bzw. Besserung der Lage scheint auch in naher Zukunft noch nicht in Sicht zu sein. Es ist ehr zu erwarten, dass der Abwärtstrend noch anhalten wird. (Abbildung siehe URL 5) Vor allem junge Menschen greifen viel lieber zum Smartphone oder anderen Medien als zu einer Zeitung um sich über das aktuelle Geschehen zu informieren. Nur jeder dritte Jugendliche zwischen 14 und 19 Jahren liest noch regelmäßig eine Tageszeitung. Vor zehn Jahren war es noch mehr als die Hälfte. (URL 6) Die Vorteile der digitalen Medien liegen aber auf der Hand, im Netz bekommt man die gleiche Nachrichtenqualität, nur schneller und wesentlich günstiger. Während die meisten Onlineangebote kostenlos sind, kostet eine bundesweite Tageszeitung zwischen 2,00 – 3,00 Euro.

Einhergehend mit dem Rückgang der Auflagenstärke und somit auch dem Rückgang der Verkaufserlöse, steht der Rückgang der Erlöse aus Anzeigen und Werbung. Alleine zwischen den Jahren 2010 bis 2013 sind die Einnahmen aus Werbung und Anzeigen deutschlandweit von 3,6 auf 2,9 Milliarden Euro eingebrochen, bei aber insgesamt immer weiter steigenden Werbekosten. (URL 7) Dies hat unter anderem zur Folge, dass der Rückgang der Verkaufserlöse nichtmehr durch die Einnahmen aus Werbung und Anzeigen aufgefangen werden kann und das Querfinanzierungssystem der Zeitungen nichtmehr reibungslos funktioniert. Größere Zeitschriften- und Zeitungsverlage können dieses Minus noch ausgleichen und die Einbußen durch eine höhere Diversifikation in ihrer Produktpalette auffangen. Kleineren oder mittelgroßen Verlagen fehlt aber meist schlichtweg das Kapital, um völlig fremde Geschäftsfelder zu erschließen um die Umsatzeinbußen aus dem klassischen Zeitungs- und Zeitschriftengeschäft zu egalisieren.

Der Grund des Rückgangs der Werbe- und Anzeigeneinnahmen liegt größtenteils in dem Rückgang der Auflagenstärke, denn eine hohe Auflagenstärke bedeutet gleichzeitig auch eine hohe Reichweite. Mit abnehmender Auflagenstärke sinkt also folglich auch die Anzahl der „erreichten“ Menschen. Dies lässt das Medium Zeitung bzw. Zeitschrift für die Werbeindustrie uninteressanter werden. Unter diesen Voraussetzungen bricht selbstredend die Nachfrage nach Werbeflächen in Zeitungen/Zeitschriften ein, was zum einen, einen Preisverfall für Anzeigen und Werbung in Zeitung und Zeitschriften mit sich bringen kann um die Flächen überhaupt noch mit Werbung und Anzeigen gefüllt zu bekommen. Andererseits könnte es aber auch dazu führen, dass die wenigen Nachfrager nun mehr bezahlen müssen, damit die Verlage ihre Defizite ausgleichen können, es sich aber immer weniger Unternehmen finden die bereit sind diese Preise zu bezahlen.
Vereinfacht lässt sich sagen „Auflage und Reichweite bringen Werbung und Anzeigen, Werbung und Anzeigen bringen Geld – und Geld bringt Unabhängigkeit“. (siehe URL7)

Diese Entwicklung hat einige Presseunternehmen in finanzielle Schwierigkeiten gebracht und die Branche zu einem Umdenken und Veränderungen gezwungen. Das Fehlen von „Geld“ hat dazu geführt, dass sich einige Verlage nur noch durch Sanierungsfusionen aus einer Insolvenz oder vor einer drohenden Insolvenz „retten“ konnten und so ihre „Unabhängigkeit“ aufgeben mussten.

3. Entscheidungspraxis

„Zeitungsfusionen haben ein besonderes Gewicht, weil wir [das Bundeskartellamt] hier auch die Meinungsvielfalt schützen.“ (URL 8) Dem ist das Bundeskartellamt als Bundesbehörde dem Grundgesetz nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG auch verpflichtet. Aufgrund dieser verantwortungsvollen Aufgabe unterliegen Sanierungsfusionen, im Pressebereich auch strengeren Vorschriften als andere Sanierungsfusionen. Nach bisherigem Recht, welches bis zum 29.06.2013 galt, unterlag nahezu jeder Zusammenschluss zwischen Presseverlagen der Zusammenschlusskontrolle durch das Bundeskartellamt, vor allem bedingt durch die Regelungen des § 38 GWB a. F. Erschwert wurden Zusammenschlüsse zwischen den Verlagen auch durch den strengen Prüfungsmaßstab des Bundeskartellamts. Märkte sind im Pressebereich besonders kleinteilig abzugrenzen, da eben auch auf lokaler und regionaler Ebene eine Pressevielfalt erwünscht bzw. wünschenswert ist. Dies führte im Bereich der regionalen und lokalen Anzeigenmärkte zu hohen Marktanteilen der Zusammenschlussbeteiligten. Die Folge: Eine große Zahl von geplanten Pressefusionen wurde gar nicht erst weiter verfolgt. Wenn Zusammenschlussvorhaben dann doch beim Bundeskartellamt angemeldet wurden, wurden viele Vorhaben wegen der Gefahr der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung oder nichtvorliegen von den Tatbeständen der Sanierungsfusionsklausel vom Bundeskartellamt untersagt. (siehe URL 2) Trotz der hohen Marktzutrittsschranken gelten benachbarte Zeitungen regelmäßig als potentielle Wettbewerber.

Wenn man sich aber die Entscheidungspraxis des Bundeskartellamtes in der näheren Vergangenheit zu Sanierungsfusionsfällen im Pressebereich anschaut erkennt man, dass das Bundeskartellamt - auch nach eigener Aussage - solchen Vorhaben offen gegenüber steht, sowohl im Bereich der Fusionen von kleineren und mittelgroßen Verlagshäusern sowie bei den Großen der Branche. (URL 9) Im Folgenden wird zuerst auf die aktuellste Entscheidung des Bundeskartellamtes im Bereich der Sanierungsfusion im Pressebereich eingegangen und anhand dieses Beispiels wird auch die Entscheidungspraxis des Bundeskartellamtes näher beleuchtet. Anschließend wird noch auf die Sanierungsfusion zwischen der FAZ und der damals in finanzieller Schieflage geratenen Frankfurter Rundschau eingegangen. Als erstes geht es jedoch um die Entscheidung des Kartellamtes zur Freigabe einer Sanierungsfusion im Münsteraner Zeitungsmarkt. Konkret geht es um die Genehmigung des Erwerbs der bisher beim Medienhaus Lensing erscheinenden Ausgaben der Münsterschen Zeitung durch die Aschendorff GmbH & Co. KG, Münster. (URL 10) Der wesentliche Gegenstand der Prüfung des Bundeskartellamtes in diesem Fall war ob die Grundsätze zur Sanierungsfusion bei unselbständigen Betriebsteilen („failing division defense“) vorliegen. In einem vorhergehenden Fall (Az. B6-89/13; URL 11) hat das Bundeskartellamt eine für die Pressefusionskontrolle grundsätzlich geltende Entscheidungshilfe entwickelt. Diese wurde auch in diesem Fall angewandt. Grundsätzlich war in diesem Fall die Fusion nur genehmigungsfähig, wenn die Voraussetzungen einer Sanierungsfusion erfüllt sind oder ein Fall der Presseausnahmeklausel nach § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB vorgelegen hätte. Voraussetzungen einer Sanierungsfusion im Pressebereich sind unter anderem, das die Lokalausgaben der Zeitung/Zeitschrift als einzelne Vermögenswerte einen tauglichen Sanierungsgegenstand darstellen und auch sanierungsbedürftig sind bzw. ohne Sanierungsfusion vor dem aus stehen würden. Das bedeutet, dass die einzelnen Lokalausgaben für sich als ein isolierter Bereich angesehen werden können müssen, welchen auch die Erlöse und Kosten direkt zugeordnet werden. Zudem müssen diese Bereiche weitgehend autark in ihrer Verwaltung etc. sein. Im zu entscheidenden Fall konnten die Unternehmen darlegen, dass eine „failing division defense“ vorlag, da die Lokalausgaben der MZ bei Lensing einem abgegrenzten Geschäftsbereich zugeordnet waren, welcher wiederum hinreichend eigenständig geführt wurde. Außerdem konnten die Kosten und Erlöse unmittelbar und hinreichend eindeutig zugeordnet werden. Auch konnte durch Gutachten von Wirtschaftsprüfern nachgewiesen werden, dass eine Wirtschaftlichkeit nichtmehr gegeben war. Eine Anwendbarkeit des § 38 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB wurde aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen einer Sanierungsfusion, nicht weiter geprüft, weil die fusionskontrollrechtlichen Untersagungsvoraussetzungen im Ergebnis nicht vorlagen. (URL 12) Weiterführende Informationen zur vom Bundeskartellamt entwickelten Entscheidungshilfe sind im Fallbericht des Bundeskartellamtes vom 1.12.2014: Rücknahme der Anmeldung einer Zeitungsfusion im Raum Dortmund Az. B6-89/13 zu finden.

Eine der am meisten beachteten Sanierungsfusionen im Pressebereich der letzten Jahre war jedoch die Fusion zwischen der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) und der Frankfurter Rundschau (FR), da diese Zeitungen nicht nur regional sondern bundesweit vertrieben werden. Am 30. Januar 2013 wurde bei den Wettbewerbshütern in Bonn das Vorhaben der Frankfurter Allgemeine Zeitung GmbH, das Verlagsgeschäft der Frankfurter Rundschau von der insolventen Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main zu erwerben, angemeldet. Letzten Endes bekam die FAZ grünes Licht vom Bundeskartellamt und kaufte die insolvente FR. Das Besondere an dieser Fusion war, dass sich dadurch die FAZIT-Stiftung, welche hinter der Frankfurter Allgemeine Zeitung GmbH steht, dadurch eine absolute marktbeherrschende Stellung in der Region Rhein-Main sicherte. Die FAZIT-Stiftung welche Eigentümerin der FAZ ist, ist somit nun Eigentümerin aller drei großen Tageszeitungen in der Stadt Frankfurt am Main und Umgebung. (URL 13)

Der Schwerpunkt bei der Prüfung des Vorhabens durch das Bundeskartellamt war deshalb vor allem auf die regionalen Märkte im Raum Frankfurt sowie das Rhein-Main-Gebiet gerichtet, da das Vorhaben auf dem bundesweiten Lesermarkt und dem korrespondierenden bundesweiten Anzeigenmarkt keine wettbewerblichen Probleme aufwarf. Um diese Sanierungsfusion zu genehmigen zu können, musste die Voraussetzung einer Sanierungsfusion vorgelegen haben und kein Versagungstatbestand des § 36 GWB a.F. gegeben sein. Um das Kriterium einer Sanierungsfusion damals zu erfüllen prüfte das Kartellamt ob der Marktanteil der Frankfurter Rundschau bei einem Verschwinden vom Markt nicht ohnehin an die FAZ gefallen wäre und ob es einen ernsthaften alternativen Käufer für das Zeitungsgeschäft gegeben hätte sowie die vorliegende Sanierungsbedürftigkeit des zu übernehmenden Unternehmen. Zwar gab es einen türkischen Investor der ein Angebot abgegeben hatte, dieses hätte jedoch nach Einschätzung der Kartellbehörde eine Zerschlagung der insolventen Verlagsgruppe „Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main“ zu der die FR gehört ebenso nicht verhindert. Auch eine Sanierungsbedürftigkeit war nach dem Insolvenzantrag des Unternehmens nicht in Frage zu stellen. Entscheidend war in diesem Fall also, ob die frei werdenden Marktanteile nicht ohne hin der FAZ zugefallen wären. Dieses Erfordernis sahen die Prüfer aber auch als erfüllt an. Somit lagen alle Voraussetzungen für eine Sanierungsfusion vor. (URL 14)

4. Analyse

Es stellt sich nun die Frage wie die „offene“ Haltung des Bundeskartellamtes sowie die aktuellen Gesetzesänderungen zu Sanierungsfusionen im Pressebereich bei kleineren und mittleren Verlagen zu bewerten sind. Pauschal lässt sich sagen, dass die Neuregelung durch die 8.GWB-Novelle kleinere Transaktionen im Pressebereich von der Fusionskontrolle ausschließen wird. Im Großen und Ganzen bleibt es jedoch bei einer strengen Pressefusionskontrolle in der Bundesrepublik durch das Bundeskartellamt. Da auch die meisten kleineren Zeitschriften- und Zeitungsverlage voraussichtlich Umsatzerlöse von mehr als EUR 625.000 erzielen und größere Zeitschriftenverlage in der Regel auch ohne Anwendung des Multiplikationsfaktors den ersten und zweiten Schwellenwert überschreiten werden. Aufgrund dessen wird die Gesetzesänderung die in der Pressebranche sehr kritisch betrachteten Aufkäufe kleiner unabhängiger Zeitungsverlage durch größere Verlagshäuser in den letzten Jahren aller Voraussicht und trotz großer Zweifel nicht spürbar vereinfachen. Geschickter wäre wahrscheinlich eine schrittweise Senkung des Multiplikationsfaktors gewesen um die tatsächlichen Auswirkungen auf die Praxis zu sehen und dann wenn nötig nochmal einzugreifen. Das eine Absenkung und die Einführung des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB notwendig war liegt jedoch auf der Hand. Nur so können sich kleinere und mittlere Pressehäuser auch in Zukunft noch am Markt halten und so dem immer printmedienfeinlicher werdenden Umfeld und den Großen am Markt etwas entgegensetzen. Zudem kommt der Staat so auch seiner Pflicht, die Pressevielfalt zu wahren und somit auch der Bewahrung der Meinungsvielfalt und -freiheit nach. Durch die Erleichterung von Sanierungsfusionen kann er zwar das „Zeitungssterben“ nicht ganz verhindern aber zumindest verlangsamen. Kritisch zu sehen ist allerdings die fehlende Legaldefinition von „kleineren und mittleren Zeitungs- und Zeitschriftenverlagen“ in § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB. Dieses Definitionsvakuum lässt viel Platz für Auslegungsentscheidungen und Diskussionen. Ein möglicher Lösungsansatz hierfür wäre ein Rückgriff auf die Größenklassenregelungen in § 276 HGB. Problem hier wäre jedoch, dass dieser nur auf Kapitalgesellschaften abstellt. Unglücklich ist zudem auch die Wortwahl des „erheblichen Jahresfehlbetrages“, da auch dieser nirgendwo geregelt ist. Bei solch einer Wortwahl empfiehlt sich dann auch eine nähere Beschreibung ab wann ein Jahresfehlbetrag „erheblich“ ist. Eine Möglichkeit in diesen Bereich Rechtssicherheit zu bringen, wäre eine prozentuale Quote, welche das Verhältnis zwischen Eigenkapital und Jahresfehlbetrag in Verhältnis setzt. Andere Ansätze würden hier kaum Sinn ergeben.

5. Kritische Stellungname

Ist eine Sonderbehandlung der Pressezusammenschlüsse überhaupt noch notwendig und sinnvoll? Auf der einen Seite definitiv nicht! Die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen haben sich in den letzten Jahren rasant geändert. Printmedien und damit die Anzeigen- und Lesermärkte konkurrieren nun nicht mehr alleine gegeneinander, sondern heutzutage auch noch gegen eine schier unglaubliche Anzahl von Nachrichtenwebsites, Apps und Blogs sowie anderen digitalen Angeboten, die die gleichen Leistungen anbieten wie das klassische Printmedium. Eine Abgrenzung des Marktes wird deshalb immer schwerer. Dieses Onlineangebot wurde bis jetzt aber bei den Entscheidungen des Bundeskartellamtes so gut wie außen vor gelassen. Somit lässt sich sagen, dass die Entscheidungen des Bundeskartellamtes eigentlich nicht ein für den heutigen Gesamtmarkt realistisches Bild widerspiegeln. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, falls der gesetzliche Schutz für Pressefusionen wegfällt, ob die im Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG garantierte Pressefreiheit und Pressevielfalt aufrechterhalten werden kann oder ob es dann nur noch einige wenige große Anbieter geben wird. Fusionen, auch im größeren Stil, sind heute aber ehr als unproblematisch anzusehen, da es eine Vielzahl von alternativen gibt – auch auf den kleinen Märkten und Printmedien immer mehr an Bedeutung verlieren.
Das Bundeskartellamt sieht dies jedoch anders und würde sogar am liebsten wieder zu den alten Schwellenwerten zurückkehren. Bisher wurde und wird die publizistische Vielfalt in Deutschland durch die strenge Fusionskontrolle - durch die Begrenzung der wirtschaftlichen Macht – mitgeschützt. Weitere Lockerungen könnten vor allem negative Auswirkungen auf die Lokal- und Regionalzeitungen haben. Trotz aller Kritik macht diese strenge Sanierungsfusionskontrolle in Deutschland Sinn und ist ein wichtiger Teil der zur Aufrechterhaltung der Presse- und Meinungsfreiheit dient und sollte deswegen so beibehalten werden. Für die Zukunft sollte jedoch der Sektor der digitalen Medien bzw. Onlineangebote stärker bei Entscheidungen berücksichtigt werden.

URL 1:
O.V.: Bundesrat Drucksache 194/13 vom 12.03.2013, unter:
http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2013/0101-0200/194-13.pdf?__blob=publicationFile&v=5 (30.07.2015).
URL 2:
Dohrn, Daniel: Silberstreif am Kartellhimmel ,unter:
http://www.oppenhoff.eu/de/recht-aktuell/artikel/artikel-archiv/articles/silberstreif-am-kartellhimmel-gwb-novelle-bringt-spuerbare-erleichterungen-fuer-kleinere-verlage.html (30.07.2015).
URL 3:
O.V.: Referentenentwurf zur 8. GWB-Novelle, unter:
http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/G/gwb-8-aenderung-referentenentwurf,property=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf (30.07.2015).
URL 4:
Lettl, Tobias: Fusionskontrolle im GWB nach der 8. GWB-Novelle, unter:
http://www.wuw-online.de/content/abhandlung/abhandlung/dft,458,596831 (30.07.2015).
URL 5:
Bernau, Patrick; Hank, Rainer; von Petersdorf, Winand: „In eigener Sache“ vom 10.08.2014, unter:
http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/zeitungen-in-der-krise-medienwandel-und-internet-13089556.html (30.07.2015).
URL 6:
Kremers, Patrick: “Wer sterben und wer überleben wird” vom 21.11.2012, unter:
http://www.zeit.de/wirtschaft/unternehmen/2012-11/Tageszeitung/seite-3 (30.07.2015).
URL 7:
Bernau, Patrick; Hank, Rainer; von Petersdorf, Winand: „In eigener Sache“ vom 10.08.2014, unter:
http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/zeitungen-in-der-krise-medienwandel-und-internet-13089556-p4.html (30.07.2015).
URL 8:
Holland, Detlef: „Abschreckung hat viel mit Effizienz der Behörde zu tun“ vom 03.09.2014, unter:
http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Interviews/DE/Esslinger_Abschreckung.html (30.07.2015).
URL 9:
Pimpl, Roland: „Übers Ziel hinausgeschossen“ vom 25.10.2012, unter:
http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Interviews/DE/Horizont_Uebers_Ziel.html (30.07.2015).
URL 10:
O.V.: „Westfälische Nachrichten dürfen Münstersche Zeitung übernehmen“ vom 01.09.2014, unter:
http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2014/01_09_2014_Westfaelische_Nachrichten.html (30.07.2015).
URL 11:
O.V.: „Rücknahme der Anmeldung“ vom 01.12.2014, unter:
http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Fallberichte/Fusionskontrolle/2014/B6-89-13.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (30.07.2015).
URL 12:
O.V.: „Freigabe einer Sanierungsfusion“ vom 01.12.2014, unter:
http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Fallberichte/Fusionskontrolle/2014/B6-97-14.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (30.07.2015).
URL 13:
O.V.: „Bundeskartellamt-Entscheidung: "FAZ" darf "FR" übernehmen“ vom 27.02.2013, unter:
http://www.spiegel.de/kultur/gesellschaft/bundeskartellamt-faz-darf-fr-uebernehmen-a-885952.html (28.08.2015).
URL 14
O.V.: „Freigabe des Erwerbs des Verlagsgeschäft“ vom 08.04.2013, unter: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Fallberichte/Fusionskontrolle/2013/B6-9-13.pdf?__blob=publicationFile&v=6 (28.08.2015).

Interner Projektbereich

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∗ Rechtsanwalt, Köln; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Landeskompetenzzentrum/Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM) – Zivilrechtliche Abteilung – an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Die Untersuchung entstand während einem Visiting Scholarship am Georgetown University Law Center, Washington (USA). Der Verfasser dankt für wertvolle Anregungen und Diskussionen Prof. Steve Salop, Georgetown University Law Center.

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[1] Richard D. Friedman, Untangling the Failing Company Doctrine, 64 Texas Law Review 1375 (1986).
[2] Kommission, Bekanntmachung „Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 28.01.2004, Nr. 96-98, veröffentlicht ABl. EG L 24/1 (29.1.2004).
[3] Vincenzo Baccaro, Failing Firm Defene and Lack of Causality: Doctrine and Practise in Europe of Two Closely Related Concepts, [2004] European Competition Law Review 11.
[4] Siehe zur sozialen Rechtfertigung der Doktrin Lawrence Anthony Sullivan, Handbook of the Law of Antitrust, West Publishing (St. Paul), § 204, at 628 (1977). Generell zu den Zielen des Kartellrechts Robert H. Bork, The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself, The Free Press (New York), 51-89 (1993).
[5] Ähnlich auch Edward O. Correia, Re-Examining the Failing Company Defense, 64 Antitrust Law Journal 683 (1986); Joel G. Chefitz, A Tale of Two Mergers: American/TWA and United/USAir, 14 DePaul Business Law Journal 215, 218 (2002).
[6] Siehe Thomas E. Kauper, The 1982 Horizontal Merger Guidelines: Of Collusion, Efficency, and Failure, 71 California Law Review 497, 498-99 (1983).
[7] Vgl. z.B. §§ 32a, 32b GmbHG.
[8] Kommission, Entwurf einer Bekanntmachung „Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 11.12.2002, Nr. 96-98, veröffentlicht ABL. EG C 331/18; siehe auch http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/final_draft_en.pdf.
[9] U.a. veröffentlichte die Kommission auf ihrer Homepage Stellungnahmen vom Bundeskartellamt, von der Joint Working Party of the Bars and Law Solicitors of the United Kingdom on Competition Law sowie von den Kanzleien und Beratern Wragge, Wilmer, Cutler & Pickering und RBB Economics, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton und Olswang.
[10] Weitere Deteilfragen finden sich bei Friedman, 64 Texas Law Review 1375, 1378 (1986).
[11] Insbesondere für die „failing firm“ Doktrin Spencer Weber Wallace, A Comparative Look at Failing Firms and Failing Industries, 64 Antitrust Law Journal 703, 704-07, 710-14 (1996).
[12] Siehe Herbert Hovenkamp, Antitrust Policy After Chicago, 84 Michigan Law Review 213, 226-229 (1985); Richard A. Posner, The Chicago School of Antitrust Analysis, 127 University of Pennsylvania Law Review 925 (1979) and generally Bork, The Antitrust Paradox (n. ■), 90-91.
[13] Siehe zu diesem Problem näher Alison Jones/Brenda Sulpin, EC Competition Law – Text, Cases, and Materials, Oxford University Press (2001), 15-18. Exemplarisch für die Entscheidungspraxis der Kommission Bertelsmann/Kirch/Premiere, Case No IV/M.993 (May 27, 1998), (1999) OJ L 53/1 (February 27, 1999); Deutsche Telekom/BetaResearch, Case No IV/M.1027(May 27, 1998), (1999) OJ L 53/31 (February 27, 1999) and Commission, Fifteenth Report on Competition Policy, point 26. See also Lennart Ritter/W. David Braun/Francis Rawlinson, European Competition Law: A Practioner’s Guide, Kluwer Law International (London) (2nd Ed. 2000), 407-408
[14] See Kokkoris & Olivares-Caminal, Antitrust Law amidst Financial Crises (Cambridge: Cambridge University Press, 2010 pages 92 ? 97.
[15] A ?horizontal? merger occurs when one firm acquires another firm that manufactures the same product in the same geographic market. A ?vertical? merger occurs when one firm acquires a customer or supplier. See Financial
Times Lexicon. www.ft.com/lexicon
[16] Persson, L. The Failing Firm Defense, THE JOURNAL OF INDUSTRIAL ECONOMICS. Volume LIII, June 2005, 0022-1821 No. 2 Page 175
[17] Richard E. Low, The Failing Company Doctrine: An Illusive Economic Defense Under Section 7 of the Clayton Act, 35 Fordham L. Rev. 425 (1967).
[18] Person, L. The Failing Firm Defense, THE JOURNAL OF INDUSTRIAL ECONOMICS. Volume LIII, June 2005, 0022-1821 No. 2 Page 175
[19] FFD is referred by different authors as the Failing Firm Defence and Failing Firm Doctrine; this paper uses the FFD as the Failing Firm Defence .
[20] See Int?l Shoe v. FTC, 280 U.S. 291 (1930)
[21] See OECD Roundtable 2009, page 175
[22] See 15 U.S. C. § 18 - Acquisition by one corporation of stock of another
[23] U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines §1 (2010) ?
http://ftc.gov/2010/08/100819hmg.pdf
[24] See Brannon & Bradish ? The Revised Horizontal Merger Guidelines: Can the Courts be persuaded? ? October 2010 at 1
[25] See 15 U.S. Code § 1 - Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty
[26] 15 U.S. Code § 12 - Definitions; short title ? ?Clayton Act?
[27] 15 U.S. Code § 12 - Definitions; short title ? ?Clayton Act?.
[28] See 15 U.S.C. §§ 41-58 Federal Trade Commission Act
[29] See OECD Roundtable 2009, page 176
[30] See OECD Roundtable 2009, page 175
[31 ]See Rodger & MacCulloch, Competition Law and Policy in the EC and UK, 4th ed (New York: Routledge-Cavendish, 2009) page 299.
[32] See Horizontal Merger Guidelines 2010
[33] See Horizontal Merger Guidelines 2010 ? Example 21.
[34] See International Shoe Co v. FTC ? 280 U.S. 291
[35] See International Shoe Co. v Federal Trade Commission , 280 U.S. 291, 50 S.Ct. 89
[36] See Citizen Publishing Co., 394 U.S. at 137
[37]See International Shoe Co. v Federal Trade Commission, 280 U.S. 291, 50 S.Ct. 89
[38] See syllabus of Int?l Shoe Co. v. FTC 280 U.S. 292
[39] Ibid supra at Pp 280 U.S. 296 -298
[40[ See Brown Shoe v. United States 370 U.S. 294,316
[41] See Brown Shoe v. United States 370 U.S. 294, 311-323
[42] See Title 15 ? Commerce and Trade Chapter 1 ? Monopolies and combinations in restraint of trade § 18 Acquisition by one corporation of stock of another
[43] See Horizontal Merger Guidelines § 11 Failure and Exiting Assets
[44] See Horizontal Merger Guidelines § 5.1 (1997)
[45] See Persson, L. The Failing Firm Defense, THE JOURNAL OF INDUSTRIAL ECONOMICS. Volume LIII, June 2005, 0022-1821 No. 2 Page 179
[46] See Horizontal Merger Guidelines 2010
[47] See Horizontal Merger Guidelines - § 11Fa
[48]http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_merger_control/mergers_white_paper_en.pdf
[49]https://beck-online.beck.de/default.aspx?typ=reference&y=300&b=2014&n=1&s=658&z=EUZW
[50] (STEIN, A., „Sanierungsfusionen im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht“, Seite 21, dissertation.de Verlag, 2006).
[51] (STEIN, A., „Sanierungsfusionen im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht“, Seiten 98-99, dissertation.de Verlag, 2006).
[52] (STEIN, A., „Sanierungsfusionen im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht“, Seite 59, dissertation.de Verlag, 2006).
[53] Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/nonhorizontalguidelines_de.pdf
[54] (STEIN, A., „Sanierungsfusionen im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht“, Seiten 60-67, dissertation.de Verlag, 2006).
[55] (HIRSBRUNNER, S./ HACKER, N.; „Sanierungsfusion“ – „Europäisches Unionsrecht“, 7. Auflage 2015),https://beck-online.beck.de/Default.aspx?vpath=bibdata/komm/groebenschwarzekoeuv_7/ewg_vo_139_2004/cont/groebenschwarzekoeuv.ewg_vo_139_2004.a2.glvi.gl1.htm&pos=23&hlwords=sanierung%C3%90europa%C3%90unternehmen%C3%90+sanierung%2ceuropa%2cunternehmen+%C3%90+sanieren+%C3%90+europa+%C3%90+unternehmen+#xhlhit
[56] http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/nonhorizontalguidelines_de.pdf
[57] (DANIÇ, E., „Sanierungsfusionen im europäischen Wettbewerbsrecht“, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7Py4gVvDFEYJ:www.journals.istanbul.edu.tr/iuafdi/article/download/1023010599/1023009835+&cd=6&hl=es&ct=clnk&gl=es).
[58] DANIÇ, E., „Sanierungsfusionen im europäischen Wettbewerbsrecht“, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7Py4gVvDFEYJ:www.journals.istanbul.edu.tr/iuafdi/article/download/1023010599/1023009835+&cd=6&hl=es&ct=clnk&gl=es
[59] http://www.expansion.com/2014/12/15/empresas/energia/1418649797.html
[60] http://www.elespectador.com/noticias/economia/autorizan-repsol-adquisicion-de-talisman-articulo-553941
[61] https://www.concur.de/ueber-concur/pressemitteilungen-nachrichten/12-05-14
[62] http://www.cadenadesuministro.es/noticias/la-comision-europea-veta-definitivamente-la-adquisicion-de-tnt-express-por-parte-de-ups/