Wissensdatenbank Wirtschaftsrecht: Ausschreibungen im EEG

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Ausschreibungen im EEG - Zuschlagserteilung

sowie Ablehnung des Gebotes

A. Einführung

1. Rechtscharakter der Zuschlagserteilung
Die Zuschlagserteilung ist ein Verwaltungsakt. Dieser Verwaltungsakt ist privatrechtsgestaltend sowie begünstigend. Ferner erfolgt die Zuschlagserteilung in einer Konkurrenzsituation. Die Verwaltungsentscheidung ist dabei eine gebundene.

Auch die Ablehnung des Zuschlags ist dabei im Prinzip ein Verwaltungsakt, allerdings sieht der Gesetzgeber für den Fall, dass kein Zuschlag erteilt wird, keine konkrete Folge (insbesondere keinen Erlass eines Verwaltungsaktes) vor. Demzufolge ergeht kein "ablehnender Verwaltungsakt", sondern es wird lediglich kein Zuschlag erteilt.

Die Zuschlagserteilung kann aber mit der Verpflichtungsklage begehrt werden. Eine Anfechtung der Zuschlagserteilung an einen Wettbewerber ist gem. § 83a EEG ausgeschlossen. Auch eine isolierte Anfechtung der "Nichterteilung" des Zuschlags ist nicht vorgesehen - mehr dazu im Artikel über den Rechtsschutz.

2. Mögliche Fragestellung
Da das Fördersystem im EEG 2017 auf Kontingentierung umgestellt wurde - die Wettbewerber stehen demzufolge im Wettbewerb um knappe Ressourcen - ist der Rechtsschutz grundsätzlich als Konkurrentenrechtsschutz zu verstehen - im Wege einer verdrängenden Konkurrentenklage. Daraus folgt zugleich, dass die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Zuschlagserteilung sowohl auf die Richtigkeit der (erfolgten) Zuschlagserteilung gerichtet sein können wie auch auf die Pflicht / Notwendigkeit der Erteilung eines (nicht erteilten) Zuschlags auf ein weiteres Gebot. Die letztgenannte Frage kann auch umgekehrt gestellt werden: Inwiefern der Zuschlag verweigert werden darf?

Daraus ergeben sich folgende denkbare Fragestellungen im Hinblick auf die Zuschlagserteilung:

a. Muss / darf BNetzA den Zuschlag erteilen?

b. Wie sind die Voraussetzungen der Zuschlagserteilung?

c. Ist die erfolgte Zuschlagserteilung rechtmäßig?

d. Ist die Verweigerung der Zuschlagserteilung rechtmäßig?

Ungeachtet der unterschiedlichen Fragestellungen und der damit verbundenen Prüfungslogik sind die Voraussetzungen für sich vergleichbar. Sie werden nachstehend am Beispiel der Frage nach den Voraussetzungen der Zuschlagserteilung geschildert.

B. Voraussetzungen der Zuschlagserteilung
In den §§ 28 ff. EEG hat der Gesetzgeber ein Regelwerk für das Ausschreibungsverfahren aufgestellt. Zentrale Vorschrift stellt dabei § 32 EEG dar, aus dem sich insgesamt folgende Voraussetzungen der (rechtmäßigen) Zuschlagserteilung ergeben:

1. Gebot abgegeben
Das Ausschreibungsverfahren beruht auf dem Grundsatz, dass nur aktiv abgegebene Gebote berücksichtigt werden können. Aus § 32 Abs. 1 EEG folgt, dass der Zuschlag nur für erfolgte Gebote möglich ist.

2. Gebot fristgemäß
Gebote sind zu den Gebotsterminen gem. § 28 EEG abzugeben. Wird der Gebotstermin nicht beachtet, kann ein Gebot nicht berücksichtigt werden. Damit sind fristgemäße Gebote die erste Voraussetzung der Zuschlagserteilung. Dies ergibt sich aus § 32 Abs. 1 S. 2 EEG.

3. Gebot zulässig
Das Gebot ist nur dann zulässig, wenn keine Ausschlussgründe im Hinblick auf

das Gebot selbst (§ 33 EEG) und

den Bieter (§ 34 EEG) vorliegen.

a. Ausschlussgründe gem. § 33 EEG
Ist ein Gebot gem. § 33 EEG auszuschließen, ist es gem. § 32 Abs. 1 S. 4 EEG nicht zulässig und im Zuschlagsverfahren nicht zu berücksichtigen. Folgende Gründe führen zum Ausschluss des Gebotes gem. § 33 Abs. 1 EEG:

die Gebote erfüllen die Anforderungen gem. § 30 EEG einschließlich der Formatvorgaben, § 30a EEG nicht,

sie erfüllen die Anforderungen im Hinblick auf den jeweiligen Energieträger nicht, § 33 Abs. 1 Nr. 2 EEG,

die Sicherheiten gem. § 31 EEG oder Gebühren gem. Ausschreibungsgebührenverordnung wurden nicht geleistet,

der Höchstwert des Gebotes (z. B. gem. § 36b oder 37b EEG) wurde überschritten,

das Gebot enthält gem. § 33 Abs. 1 Nr. 5 EEG unzulässige Vorbehalte,

das Gebot berücksichtigt sonstige Anforderungen gem. Festlegung der BNetzA nicht.

Im Übrigen kann die BNetzA Gebote unter Umständen ausschließen. Insofern wird der BNetzA in folgenden Fällen ein Ermessen eingeräumt, das die Agentur auszuüben hat:

wenn gem. § 33 Abs. 1 S. 2 EEG bis zum Gebotstermin dem Gebot die Sicherheit oder die Gebühr nicht eindeutig zugeordnet werden können;

wenn gem. § 33 Abs. 2 EEG ein begründeter Verdacht besteht, dass eine entsprechende Anlage gar nicht geplant ist und dies durch die Umstände des Falles wahrscheinlich ist.

b. Ausschlussgründe im Hinblick auf den Bieter gem. § 34 EEG
Neben § 33 EEG ist der Ausschluss von Bietern gem. § 34 EEG möglich. Diese Vorschrift stellt dabei auf Eigenschaften der teilnehmenden Bieter ab (Betrugs- oder sonstige Missbrauchsversuche im Ausschreibungsverfahren etc.).

4. Keine Rücknahme des Gebotes
Gem. § 30a Abs. 3 EEG ist die Rücknahme des Gebotes möglich. Unter den dort genannten Voraussetzungen führt die Rücknahme dazu, dass der Bieter nicht mehr an das Gebot gebunden ist, was aber dazu führt, dass das Gebot durch die BNetzA im Zuschlagsverfahren gem. § 32 EEG nicht berücksichtigt wird.

5. Zuschlagsgrenze berücksichtigt
Das Gebot erhält gem. § 32 EEG den Zuschlag, wenn es innerhalb der Zuschlagsgrenze liegt. Diese Zuschlagsgrenze wird gem. § 32 Abs. 1 S. 4 EEG ermittelt. In diesem Zusammenhang sind zwei Fragen zu unterscheiden:

einerseits die Frage, in welcher Weise die Gebote zu ordnen sind,

andererseits - welche Gebote letztlich Zuschlag erhalten.

a. Gebotswerte
Die Gebotswerte beziehen sich stets auf den anzulegenden Wert. Der Bieter muss insofern bei der Kalkulation seiner Investition ermitteln, welchen EEG-Zuschlag er erhalten muss, damit sich seine Anlage rentiert. Daraus ergibt sich allerdings noch kein für den Anlagenbetreiber passender Gebotswert, weil der anzulegende Wert nicht dem Zuschlag (Marktprämie) entspricht, sondern sich aus dem Marktpreis und der Marktprämie zusammensetzt. Dies ist bei der Gebotsausgestaltung zu berücksichtigen.

b. Reihenfolge der Gebote korrekt festgestellt
Die zulässigen Gebote sind in folgender Reihenfolge zu ordnen:

zunächst nach ihren Gebotswerten (für den anzulegenden Wert - niedrigere Werte zuerst) und

bei gleichen Gebotswerten - nach der Gebotsmenge (geringere Leistung der Anlagen zuerst)

im Übrigen entscheidet das Los über die Reihenfolge (sofern es darauf ankommt bei der Zuschlagsgrenze).

c. Zuschlagserteilung

Gebot unterhalb der Zuschlagsgrenze

Gebot an der Zuschlagsgrenze oder

Gebot überschreitet erstmalig die Zuschlagsgrenze

d. Volumen ausgeschöpft?
Die Zuschlagsgrenze wird gem. § 32 Abs. 1 S. 4 EEG in der Weise ermittelt, dass die Leistung aus den zulässigen Geboten in der oben genannten Reihenfolge addiert wird. Die erstplatzierten Gebote erhalten nacheinander Zuschlag, bis das Ausschreibungsvolumen erreicht oder überschritten wird. Die Höhe des letzten bezuschlagten Gebotes ergibt auch die Zuschlagsgrenze.

Dabei stellt sich folgerichtig die Frage, inwiefern ein richtiges Volumen gem. § 28 EEG ausgeschrieben wurde. Die Werte sind in der Vorschrift genannt, allerdings werden diese Zahlen durch einige Faktoren korrigiert. Es werden insbesondere diejenigen Mengen vom Ausschreibungsvolumen abgezogen, die bei technologieübergreifenden, bei grenzüberschreitenden einen Zuschlag erhielten oder in Pilotprojekten gem. § 19 EEG gefördert werden.

Andererseits werden die jeweils im Vorjahr nicht ausgeschöpften Volumina in den Folgejahren zum Ausschreibungsvolumen hinzugerechnet, vgl. z. B. § 28 Abs. 1a S. 2 EEG.

Zu den Verringerungen vgl. im Detail:

bei Wind auf Land: Betrag aus § 28 Abs. 1 EEG abzüglich Verringerung gem. § 28 Abs. 1a EEG,

Solaranlagen: Betrag aus § 28 Abs. 2 EEG (jeweils 200 MW je Termin) abzüglich Verringerung gem. § 28 Abs. 2a EEG,

Biomasse: § 28 Abs. 3 EEG - § 28 Abs. 3a EEG,

Wind auf See: § 28 Abs. 4: gemäß Windenergie-auf-See-Gesetz.

6. Besondere Zuschlagsvoraussetzungen
In den §§ 36 ff. EEG werden für einzelne Technologien zahlreiche weitere Voraussetzungen aufgestellt, die zu erfüllen sind, wenn Zuschlag erteilt werden soll. Diese Voraussetzungen müssen im Einzelnen natürlich auch erfüllt sein (Beispiele: besondere Grenzen für Netzausbaugebiete, Höhe der Sicherheiten etc.).

7. Verfahren nach Zuschlagserteilung
Die Bieter, die einen Zuschlag erhalten haben, werden gem. § 35 Abs. 3 EEG unterrichtet.

C. Rechtmäßigkeit der Zuschlagsverweigerung
Wird die Frage nach Zuschlagsverweigerung gestellt, führt die Logik hinter der Fragestellung dazu, dass die Voraussetzungen der Zuschlagserteilung anders zu betrachten sind als z. B. bei der Frage nach Rechtmäßigkeit der Zuschlagserteilung. Der Zuschlag kann und darf dann verweigert werden - die Verweigerung des Zuschlags ist also rechtmäßig - wenn

das Gebot nicht fristgemäß erfolgt ist,

das Gebot nicht zulässig ist (Ausschlussgründe), oder

das Gebot oberhalb der Zuschlagsgrenze liegt, (§ 32 Abs. 1 S. 5 EEG).

Ist eines der genannten Gründe gegeben, ist die Ablehnung des Gebotes gerechtfertigt und damit rechtmäßig.

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